Het Gerechtshof Amsterdam heeft op 11 februari 2020 uitspraak gedaan over de uitkoop van een aandeelhouder en het bepalen van een billijke prijs.

S heeft haar vordering primair gegrond op artikel 2:359c BW en subsidiair op artikel 2:92a BW.

B was ten tijde van het uitbrengen van het openbaar bod een vennootschap waarvan aandelen waren toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt zoals bedoeld in artikel 2:359a lid 1 BW, zodat de vordering in beginsel op artikel 2:359c BW kan worden gebaseerd.

De Ondernemingskamer dient ingevolge het bepaalde in artikel 2:359c lid 5 ambtshalve te onderzoeken (i) of S een openbaar bod heeft uitgebracht, (ii) of S als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van B verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van B vertegenwoordigt en (iii) of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.

Dat S een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft heeft uitgebracht blijkt uit het door de bank en B uitgebrachte persbericht, het biedingsbericht en een verklaring van ABN AMRO (hierna: de ABN AMRO-verklaring). De vordering is in zoverre deugdelijk.

Wat betreft het door S gehouden percentage van het aandelenkapitaal van B overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

S heeft in de dagvaarding gesteld dat het geplaatste aandelenkapitaal van B per datum van het uitbrengen van de dagvaarding € 6.750.005 bedroeg en was verdeeld in 67.500.050 aandelen.

Elk aandeel heeft een nominale waarde van € 0,10.

S heeft voorts gesteld dat B op de dag van dagvaarding 690.992 Eigen Aandelen houdt.

S heeft ter staving van haar stelling dat zij per datum van het uitbrengen van de dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal verschaft en 95% van de stemrechten vertegenwoordigt een verklaring van de notaris overgelegd.

Uitkoop van een aandeelhouder. Openbaar bod. Acceptatiegraad. Prijsbepaling. Billijke prijs. Peildatum waardering.

De rechter oordeelt als volgt.

Op grond van de overgelegde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat S op de dag van dagvaarding voor eigen rekening in ieder geval 65.478.041 Aandelen van de in totaal 67.500.050 Aandelen in het geplaatste kapitaal van B hield en dat B 690.992 Eigen Aandelen hield, welke eigen aandelen in overeenstemming met artikel 2:24d lid 1 jo. 2:118 lid 7 BW buiten de berekeningen van de mate van kapitaalverschaffing en het percentage stemrechten dienen te worden gehouden.

In artikel 28 lid 1 van de ten tijde van dagvaarding geldende statuten is bepaald dat één aandeel recht geeft op het uitbrengen van één stem in de algemene vergadering.

Aldus verschafte S op de dag van dagvaarding tenminste 95% van het geplaatste kapitaal van B en vertegenwoordigde zij tenminste 95% van de stemrechten in B.

De vordering van S is in zoverre deugdelijk.

Wat betreft het dagvaarden van de gezamenlijke andere aandeelhouders overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

De aandelen op naam waren op de dag van het uitbrengen van de dagvaarding op naam gesteld van het Nederlands Centraal Instituut voor Giraal Effectenverkeer B.V. (hierna: Euroclear Nederland).

Uit het systeem van de Wet giraal effectenverkeer volgt dat niet Euroclear Nederland, maar de deelgenoten in het depot gerechtigd zijn tot de aandelen.

B en de bestuurders van B zijn als aandeelhouder bij naam bekend en op de juiste wijze gedagvaard.

De niet bij naam bekende deelgenoten en de houders van niet-girale aandelen aan toonder zijn in overeenstemming met artikel 54 lid 2 Rv gedagvaard door middel van betekening van het exploot aan het parket van de ambtenaar van het openbaar ministerie.

Een uittreksel van het exploot is in de Staatscourant gepubliceerd.

Nu zowel B, de bestuurders van B als de overige aandeelhouders op juiste wijze zijn gedagvaard is de vordering ook in zoverre deugdelijk.

De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat S de vordering heeft ingesteld binnen de in artikel 2:359c lid 3 BW genoemde termijn van drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van S in beginsel worden toegewezen en spitst de zaak zich thans toe op de vaststelling van de billijke prijs.

Indien een vrijwillig openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft is uitgebracht, wordt ingevolge artikel 2:359c lid 6 BW de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie geacht een billijke prijs te zijn, mits ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had.

In het arrest van 4 april 2017 (GHAMS:2017:1203 (Royal Reesink)) heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat in de berekening van de acceptatiegraad van het bod niet meetellen de (certificaten van) aandelen die worden gehouden door (rechts)personen die in een wezenlijk andere positie verkeren dan houders van (certificaten van) aandelen die door acceptatie van het bod slechts hun belang in de doelvennootschap verkopen tegen de onder het bod geboden tegenprestatie.

Het bod had betrekking op 67.500.050 Aandelen.

Op het moment van uitbrengen van het bod bestond het geplaatst en uitstaand kapitaal van B uit 67.500.000 gewone aandelen en 50 prioriteitsaandelen.

Op datzelfde moment hield B 731.484 Eigen Aandelen.

Ten tijde van het uitbrengen van het bod werden 518.503 Aandelen gehouden door de bank.

Deze Aandelen heeft S op grond van een overeenkomst tussen de bank en S geleverd gekregen ten titel van agiostorting.

Niet gesteld of gebleken is dat deze verkrijging, die overigens ook na de na-aanmeldingstermijn heeft plaatsgevonden, op één lijn kan worden gesteld met verwerving door aanvaarding van het bod, zodat de Ondernemingskamer deze Aandelen bij de berekening van de acceptatiegraad uit de noemer zal elimineren.

De bestuurders van B hielden ten tijde van het uitbrengen van het bod 297.403 Aandelen en vanaf 24 april 2019 323.512 Aandelen, vanaf welk moment B 690.992 Eigen Aandelen houdt.

Zowel B als de bestuurders van B hebben de door hen gehouden (Eigen) Aandelen niet aangeboden onder het bod.

Door omzetting van de prioriteitsaandelen bestaat het geplaatst en uitstaand kapitaal sinds 7 augustus 2019 uitsluitend uit gewone Aandelen.

Met betrekking tot de 50 door Stichting Prioriteit B gehouden Aandelen heeft S in het midden gelaten of Stichting Prioriteit B in een wezenlijk andere positie verkeert dan houders van (certificaten van) aandelen die door acceptatie van het bod slechts hun belang in de doelvennootschap verkopen tegen de onder het bod geboden tegenprestatie, omdat het al dan niet meetellen van deze Aandelen geen significant effect heeft op de acceptatiegraad.

De Ondernemingskamer zal deze 50 Aandelen daarom buiten de berekening van de acceptatiegraad van het bod houden.

Gelet op het voorgaande is het de Ondernemingskamer genoegzaam gebleken dat de acceptatiegraad van de biedprijs 98,47% (64.956.532/65.966.993 x 100%) bedraagt en dat S derhalve ten minste 90% van de Aandelen heeft verworven waarop het bod betrekking had zoals bedoeld in artikel 2:359c lid 6 BW.

Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die meebrengen dat afgeweken moet worden van de wettelijke veronderstelling dat de in geld uitgedrukte waarde van de tegenprestatie onder het bod een billijke prijs is voor de aandelen in B.

De Ondernemingskamer is daarom van oordeel dat de biedprijs van het bod, te weten € 6,35, kan worden geacht een redelijke prijs te zijn.

De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van de peildatum als volgt.

In uitkoopprocedures die volgen op een openbaar bod geldt als uitgangspunt dat de peildatum gelijk is aan de datum van de betaalbaarstelling onder het bod, mits de bieder dan ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van de doelvennootschap houdt.

De datum van betaalbaarstelling onder het bod was 7 augustus 2019.

Anders dan S in haar dagvaarding heeft gesteld volgt uit het voorgaande, met name uit de door S overgelegde notariële verklaring van 26 augustus 2019 van de notaris, dat het aantal door S gehouden Aandelen in het kapitaal van B niet op 7 augustus 2019 maar eerst op 20 augustus 2019 (de datum van betaalbaarstelling van de aandelen die zijn aangeboden gedurende de na-aanmeldingstermijn) de grens van 95% overschreed.

Op grond van voornoemde notariële verklaring en de daarin genoemde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat S in ieder geval vanaf 20 augustus 2019 ten minste 95% van de geplaatste aandelen in B hield.

De Ondernemingskamer stelt derhalve de peildatum vast op 20 augustus 2019.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag aan onze advocaat bedrijfsovername over het ondernemingsrecht, over het contractenrecht, over bestuurdersaansprakelijkheid, over aandeelhouders of over de uitstoting of uitkoop van aandeelhouders of over de geschillenregeling in het vennootschapsrecht, belt u dan gerust onze advocaat bedrijfsovername op 020-3980150.

Wilt u meer weten over het ondernemingsrecht, bezoek dan onze website over het ondernemingsrecht. Klik dan hier.

Wilt u meer weten over ons advocatenkantoor? Klik dan hier.