Van onze advocaat bedrijfsovername. De Rechtbank Den Haag heeft op 25 juni 201 uitspraak gedaan in kort geding inzake de opzegging van een distributieovereenkomst (duurovereenkomst voor onbepaalde tijd).

De overeenkomst was met directe ingang opgezegd vanwege een overname. Tussen partijen gold geen opzegtermijn. Is in de gegeven situatie de opzegging per direct in overeenstemming met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid?

Opzegging van een distributieovereenkomst. Directe opzegging vanwege een bedrijfsovername. Is opzegging in overeenstemming met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid?

De rechter oordeelt als volgt.

Partijen verschillen van mening over de vraag of Exact de overeenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze heeft opgezegd.

PAM stelt zich daarbij op het standpunt dat partijen in 1996 een distributieovereenkomst hebben gesloten.

Volgens PAM is deze overeenkomst destijds schriftelijk aangegaan en is het contract toen ook door beide partijen ondertekend. PAM is echter niet meer in het bezit van dit contract.

Exact stelt daar tegenover dat de overeenkomst uit 1999 de rechtsverhouding tussen partijen beheerst. Onduidelijk is volgens Exact waarom in het contract van 1999 verwezen wordt naar de Dominicaanse Republiek, hetgeen volgens Exact niet beoogd kan zijn door partijen. Voor zover de overeenkomst uit 1999 niet van toepassing zou zijn moet volgens Exact in ieder geval worden aangenomen dat de in 1996 gesloten overeenkomst onder dezelfde voorwaarden is aangegaan.

Vast staat dat partijen al sinds 1996 samenwerken en dat die samenwerking gekarakteriseerd kan worden als een distributieovereenkomst.

In het contract van 1999 wordt expliciet verwezen naar de Dominicaanse Republiek als land waarop het distributiecontract betrekking heeft. PAM heeft in dat kader aangegeven dat partijen destijds weliswaar beoogd hebben de werkzaamheden, die tot dan toe alleen de Cubaanse markt betroffen, uit te breiden tot de Dominicaanse Republiek, maar dat dit uiteindelijk niet is gerealiseerd.

Gelet hierop, en bij gebreke van enige nadere aanwijzing, moet er voorshands naar het oordeel van de voorzieningenrechter vanuit worden gegaan dat de overeenkomst van 1999 de relatie die de distributie in Cuba betreft, niet bestrijkt.

Uitgangspunt is daarom dat van de in 1996 gesloten overeenkomst geen schriftelijke vastlegging bestaat of voorhanden is. Het is deze overeenkomst die door Exact op 11 maart 2019 met onmiddellijke ingang is opgezegd.

De opgezegde overeenkomst merkt de voorzieningenrechter, in navolging van PAM, aan als een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Indien niet is voorzien in een regeling van opzegging, zoals in het onderhavige geval, geldt dat een dergelijke overeenkomst – anders dan PAM bepleit – in beginsel opzegbaar is.

De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat.

Uit diezelfde eisen kan voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.

Exact heeft in dat kader nog aangevoerd dat, zelfs indien moet worden aangenomen dat de in 1996 gesloten overeenkomst geldend is, er vanuit moet worden gegaan dat in het in 1996 gesloten contract gelijke voorwaarden stonden opgenomen.

In het kader van het onderhavige kort geding kan echter niet worden aangenomen dat het contract uit 1996 is vervangen door of opgegaan in de overeenkomst van 1999, met de door Exact bedoelde opzegtermijn. Exact komt dan ook geen beroep toe op de in het contract van 1999 genoemde opzegmogelijkheid per 5 oktober van ieder jaar.

 Opzegtermijn

Exact heeft de tussen partijen gesloten overeenkomst op 11 maart 2019 na 23 jaar met onmiddellijke ingang opgezegd. De lange duur van de overeenkomst, de door Exact aan PAM toegekende exclusiviteit voor het leveren van ERP-software te Cuba, de door PAM gestelde substantiële (omzet-)afhankelijkheid van Exact en het feit dat het naar verwachting langere tijd zal duren voordat PAM gelijkwaardige software in Cuba op de markt kan brengen, noopten Exact naar het oordeel van de voorzieningenrechter tot zorgvuldig voorbereide beëindiging van de duurovereenkomst.

Exact stelt weliswaar dat zij een zwaarwegende grond had om tot directe beëindiging over te gaan, maar op basis van de door partijen geschetste omstandigheden is niet voldoende aannemelijk dat een rechter in de bodemprocedure zal oordelen dat Exact vanwege de door haar genoemde omstandigheden het recht had de geldende overeenkomst per direct te doen beëindigen.

Zoals hierna zal worden overwogen ligt die opzeggingsgrond geheel en al in de risicosfeer van Exact. Niet voor de hand ligt het om aan te nemen dat Exact op had kunnen zeggen met inachtneming van een korte termijn van circa zes maanden en dat het aldus voor de hand ligt de opzegging te converteren in een opzegging tegen 5 oktober 2019 (conform de opzegtermijn in de overeenkomst van 1999).

Zo’n korte opzegtermijn ligt niet voor de hand gelet op de in Cuba geldende regelgeving met betrekking tot het verkrijgen van de benodigde toestemming en vergunningen voor het op de markt mogen brengen van de software in kwestie, waarvan Exact op de hoogte moet zijn geweest of behoorde te zijn. Van belang is verder dat overgang naar een andere ERP-leverancier op zichzelf al een complex proces is, zoals ook blijkt uit het door PAM in het geding gebrachte deskundigenrapport van X, dat inhoudelijk op dit punt niet door Exact is weersproken.

PAM heeft in dat kader aangevoerd dat zij minimaal drie jaar nodig heeft om een andere leverancier van ERP-software te vinden.

Of dit juist is kan niet worden vastgesteld, zij het dat opzegging per direct dan wel per 5 oktober van dit jaar in de gegeven situatie niet in overeenstemming met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid wordt geacht.

De door Exact gegeven opzeggingsgrond maakt dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders. Op dit laatste komt de voorzieningenrechter hierna nog terug.

Gevolgen van de opzegging

De voorzieningenrechter volgt Exact niet in haar stelling dat de feitelijke gevolgen van de opzegging voor PAM en haar klanten verwaarloosbaar of althans beperkt zijn.

Naar onweersproken vaststaat kunnen de huidige gebruikers van de Exact-software in Cuba deze gewoon blijven gebruiken. Vast staat voorts dat er thans 21 gebruikers zijn van de ERP-software, die 80% van de zakelijke markt in Cuba vertegenwoordigen. Volgens Exact kan PAM doorgaan met de eigen software-gerelateerde dienstverlening aan haar klanten en heeft zij daarvoor geen ondersteuning nodig van Exact, nog daargelaten dat Exact, onverplicht, aan PAM een groot aantal licenties en aanvullende software-modules heeft verstrekt, alsmede ondersteunend informatiemateriaal.

Gebleken is evenwel dat de bestaande gebruikers door de opzegging geen updates en upgrades van de huidige programmatuur meer ontvangen. Er worden geen bugfixes (waarmee fouten in een computerprogramma gerepareerd worden) meer uitgevoerd en er wordt geen ondersteuning meer geleverd door Exact.

Exact voert op dit punt aan dat zij op grond van artikel 7.2 van de overeenkomst van 1999 niet gehouden is bugfixes en updates aan PAM te verstrekken.

De voorzieningenrechter verwijst naar het hiervoor al gegeven oordeel dat de relatie van partijen niet wordt beheerst door de overeenkomst van 1999.

Onweersproken is dat Exact al die jaren wel updates en upgrades heeft verstrekt. Er moet dan ook vanuit worden gegaan dat Exact tot het verstrekken daarvan gehouden is tegenover PAM.

PAM heeft tijdens de terechtzitting van 11 juni 2019 in haar pleitnota een overzicht gegeven van de updates en upgrades in afgelopen vier jaren. Hieruit blijkt dat er veelvuldig updates en upgrades zijn verstrekt gedurende die periode, zodat de stelling van Exact dat PAM geen belang heeft bij de verstrekking daarvan wordt verworpen. PAM heeft als gezegd een deskundigenrapport van X in het geding gebracht, waarin wordt ingegaan op de vraag wat de nadelen en risico’s zijn voor PAM en haar 21 cliënten ten gevolge van de opzegging van de overeenkomst.

In het rapport is onder meer aangegeven wat de gevolgen zijn van het stopzetten van de upgrades en updates. Wanneer zich in de programmatuur die in gebruik is een storing, error of bug voordoet die niet eerder bekend was of niet is beschreven in de door Exact overgedragen documenten, dan kan er geen aanspraak meer worden gemaakt op ondersteuning. Als geconstateerde fouten niet worden opgelost, dan is de programmatuur niet meer betrouwbaar voor de bedrijfsvoering, zo blijkt uit het rapport.

Geconcludeerd wordt dat er aanzienlijke nadelen en risico’s kleven aan de beëindiging van de overeenkomst en dat een termijn van twee jaar in ieder geval te lang is om met de huidige programmatuur door te gaan, zeker in de situatie dat er geen ondersteuning beschikbaar is in geval van errors of bugs. Daarbij is opgemerkt dat een significante update van een besturingssysteem ERP-software al binnen één maand kan verstoren of onbruikbaar kan maken. Het standpunt van Exact dat PAM, mede gelet op de door Exact verstrekte tegemoetkoming, geen dan wel onvoldoende belang heeft bij voortzetting van de tussen partijen gesloten overeenkomst kan derhalve geen stand houden.

Uit een en ander volgt dat PAM een rechtens te respecteren belang heeft bij voortzetting van de tussen partijen gesloten overeenkomst.

Op grond van het voorgaande is Exact dan ook gehouden deze overeenkomst na te komen. Dat Exact getracht heeft de gevolgen van de beëindiging van de samenwerking tussen partijen voor PAM te verzachten, door onverplicht voor de bestaande klanten eeuwigdurende licenties te verstrekken, extra gebruiksrechten en modules beschikbaar te stellen ten behoeve van de bestaande klanten van PAM en ondersteunende documentatie beschikbaar te stellen, maakt het voorgaande niet anders.

Ook uit meergenoemde deskundigenrapport van X volgt weliswaar dat Exact zich in deze genereus heeft opgesteld.

Dit ontslaat Exact echter niet van haar verplichting de tussen partijen gesloten distributieovereenkomst na te komen. Door dat niet te doen schiet Exact in de nakoming van haar verplichtingen uit het distributiecontract tekort.

Overmacht

Exact stelt dat zij ten gevolge van de aandelenoverdracht van APAX op KKR niet langer in staat is de tussen partijen gesloten overeenkomst na te komen.

Exact heeft in dat kader aangevoerd dat KKR heeft bedongen dat APAX ervoor diende te zorgen dat alle Exact groepsvennootschappen hun commerciële en contractuele relaties met Cuba zouden beëindigen en wel vóórdat de overname van de aandelen in Exact plaatsvond.

De mededingingsautoriteiten hadden de benodigde toestemming gegeven voor de overname en de aandelenoverdracht diende vervolgens uiterlijk 14 mei 2019 plaats te vinden. Naar aanleiding hiervan heeft APAX Exact geïnstrueerd om alle relaties met Cuba met onmiddellijke ingang te beëindigen. Exact was naar eigen zeggen gehouden zich hieraan te houden, mede gezien de statutaire instructiebevoegdheid van de aandeelhouder, en er was geen ruimte om een opzegtermijn in acht te nemen.

Sinds de overname door KKR loopt Exact naar eigen zeggen grote aansprakelijkheidsrisico’s, vanwege het zeer strenge Amerikaanse sanctieregime inzake Cuba en mocht zij na 14 mei 2019 geen zaken meer doen met PAM.

Exact beroept zich daarmee op overmacht, artikel 6:75 BW.

Dit beroep wordt echter verworpen.

Een tekortkoming kan de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn of haar schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.

Daarvan is naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het onderhavige geval geen sprake.

Exact is door een welbewust gemaakte keuze van haar nieuwe aandeelhouder KKR in deze situatie terecht gekomen.

Vanwege de mogelijk ingrijpende gevolgen van het zaken doen met Cuba is Exact gesommeerd de overeenkomst met PAM op te zeggen. Dit betreft echter een beslissing op (indirect) aandeelhoudersniveau die Exact, in dit kader, dient te worden toegerekend: de situatie waarin zij zich bevindt komt naar de in het verkeer geldende opvattingen voor haar risico.

Dat (het bestuur van) Exact zelf, tegenover haar (indirect) enig aandeelhouder, niet anders kon doen dan zij gedaan heeft wegens de statutair verankerde instructiebevoegdheid van haar enig aandeelhouder, doet daar niet aan af.

Dat Exact en haar aandeelhouders door voortzetting van de overeenkomst mogelijk worden blootgesteld aan strafrechtelijke en financiële aansprakelijkheidsrisico’s komt aldus voor hun risico.

Op PAM, met wie Exact 23 jaar zaken heeft gedaan, kan dit redelijkerwijs niet worden afgewenteld. De voorzieningenrechter wijst er daarbij, ten overvloede, nog op dat dat de mogelijkheid bestaat dat Exact zich schuldig maakt aan overtreding van artikelen 1 en 2 van de Wet Economische Delicten (WED) door zich te conformeren aan de Helms Burton Act.

Ingevolge Verordening (EG) nr. 2271/96 van de Raad van 22 november 1996 (de antiboycotverordening) is het onderdanen van EU-lidstaten (waaronder rechtspersonen) verboden gevolg te geven aan de Helms Burton Act. Die antiboycotverordening is in Nederland geïmplementeerd door de Wet uitvoering antiboycotverordening en overtreding van deze verordening is strafbaar gesteld in voormelde artikelen van de WED.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door PAM gevorderde nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst toewijsbaar is en wel met onmiddellijke ingang.

De voorzieningenrechter zal Exact niettemin een termijn van 14 dagen gunnen om partijen daarmee de gelegenheid te geven alsnog een oplossing te bereiken, zoals zij eerder – maar naar de visie van PAM: zonder overtuiging aan de zijde van Exact – getracht hebben.

Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd.

Exact zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag over het ondernemingsrecht, over het contractenrecht, over een bedrijfsovername, over een distributieovereenkomst of over de opzegging van een duurovereenkomst , belt u dan gerust onze advocaat bedrijfsovername op 020-3980150.