Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 19 november 2019 uitspraak gedaan over de vraag of de door de franchisegever verstrekte prognose betreffende de exploitatie dwaling opleverde.

Voor de beoordeling van deze zaak oriënteert het hof zich op het arrest HR 21 september 2018, HR:2018:1696:

“Zoals is geoordeeld in HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329, NJ 2003/31 (Paalman/Lampenier), vloeit uit hetgeen redelijkheid en billijkheid eisen, in verband met de aard van de franchiseovereenkomst, niet de algemene regel voort dat op de franchisegever een verbintenis rust om de franchisenemer in te lichten omtrent de te verwachten omzet of omtrent de winstverwachting, zij het dat de bijzondere omstandigheden van het geval een zodanige verbintenis wel kunnen meebrengen. Uit de enkele omstandigheid dat de franchisegever bij de onderhandelingen voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst aan de franchisenemer een rapport over de te verwachten omzet en de te verwachten winst heeft verschaft, kan niet worden afgeleid dat een daartoe strekkende verbintenis op eerstgenoemde rustte.

Wel kan de franchisegever die een rapport, zoals hiervoor bedoeld, aan zijn wederpartij verschaft, onder omstandigheden onrechtmatig handelen. In het geval dat de franchisegever het onderzoek en het opstellen van het daarop gebaseerde rapport aan een derde heeft uitbesteed, zoals aan de orde was in het arrest Paalman/Lampenier, mag ook de franchisegever in de regel op de juistheid van het door de derde opgestelde rapport vertrouwen. In dat geval zal echter in beginsel van onzorgvuldig handelen zijnerzijds sprake zijn indien hij weet dat dit rapport ernstige fouten bevat en hij zijn wederpartij niet op deze fouten opmerkzaam maakt.

In het geval dat de franchisegever zelf, of een persoon voor wie hij aansprakelijk is op de voet van een van de art. 6:170–6:172 BW, het onderzoek uitvoert en de resultaten daarvan aan zijn wederpartij verstrekt (zoals in het onderhavige geval bij Albert Heijn aan de orde is, blijkens hetgeen hiervoor in 3.1 onder (iv) is overwogen) kan ook sprake zijn van onzorgvuldig handelen zonder dat de franchisegever (of de persoon voor wie hij aansprakelijk is) weet dat het rapport fouten bevat, en wel indien onzorgvuldigheid van de franchisegever (of van de persoon voor wie hij aansprakelijk is) heeft geleid tot de fouten in het rapport (HR 24 februari 2017, HR:2017:311, NJ 2018/12 (Street-One).”

Franchise. Franchiseovereenkomst. Prognose. Door franchisegever verstrekte vestigingsplaatsanalyse en exploitatiebegroting. Verliesgevende exploitatie. Dwaling franchiseovereenkomst te wijten aan door franchisegever verstrekte inlichtingen?

De rechter oordeelt als volgt.

Vóór de totstandkoming van de franchiseovereenkomst voor de nieuwbouwvestiging in Eindhoven heeft D aan de V.O.F. een in haar opdracht door P opgestelde vestigingsplaatsanalyse van 2 februari 2011 en een door D opgestelde exploitatiebegroting van 1 mei 2012 verstrekt.

In de vestigingsplaatsanalyse is voor de potentiële omzetindicatie van de vestiging in Eindhoven in het toekomstige winkelcentrum onder meer uitgegaan van de macro-economische gegevens, het marktgebied, de consumptiebesteding, de concurrentieanalyse, de marktruimte, de aantrekkingskracht van de formule, de locatie, de demografische en geografische gegevens van het marktgebied, de nieuwbouwplannen, ervaringscijfers en een zogeheten SWOT-analyse.

De omzetpotentie is vervolgens geschat op € 575.000, waarbij rekening werd gehouden met een aanloopperiode van drie jaar, met een omzetindicatie in het eerste jaar van € 450.000, in het tweede jaar van € 550.000 en het derde jaar van € 575.000.

De op die omzetindicaties gebaseerde exploitatiebegroting, die als bijlage bij de koopovereenkomst van 24 augustus 2012 is opgenomen, kwam uit op bijbehorende, geschatte bedrijfsresultaten van € 28.000, € 55.600 en € 61.400.

Weliswaar dient de exploitatiebegroting volgens artikel 14 van de koopovereenkomst van 24 augustus 2012 als richtlijn en kunnen daaraan door de V.O.F. geen rechten worden ontleend, maar dit artikel voegt daaraan toe dat de exploitatiebegroting voor de V.O.F. een onderdeel is geweest bij de beslissing om de koop aan te gaan, zodat dit naar het oordeel van het hof een relevante omstandigheid is bij de beoordeling van de dwalingsvraag.

Het komt er dus op neer dat de omzetindicatie en omzetpotentie volgens de vestigingsplaatsanalyse, met daarin de significante afwijkingen van alle relevante landelijke gemiddelden, vanwege de onjuiste, overdreven en tamelijk zachte uitgangspunten, vooral waar het hier een nieuwe winkelvestiging in een nieuwbouwwijk in aanbouw betrof, onverantwoord positief en ongerechtvaardigd optimistisch was: de geprognosticeerde omzetten waren gewoonweg niet haalbaar.

Voor de V.O.F. was dit niet te voorzien.

Weliswaar hadden zij al een jarenlange ervaring in de exploitatie van de vestigingen, maar dit neemt niet weg dat die ervaring niet zomaar kon worden betrokken op zo’n nieuwe winkelvestiging in een nieuwbouwwijk in aanbouw.

Op het gebied van nieuw te openen vestigingen beschikte D als franchisegever (met circa 180 vestigingen) natuurlijk wel over de vereiste ervaring.

Dit betekent ook dat de op de omzetindicatie (en omzetpotentie) gebaseerde exploitatiebegroting evenzeer onterecht veel te optimistisch was.

Voordat partijen voor de winkel in Eindhoven contracteerden, had D zelf die winkel al bijna drie maanden geëxploiteerd en aldus al wat relevante ervaring in die nieuwe vestiging opgedaan (met onder meer ook de plek in het winkelcentrum bij de Jumbo en Albert Heijn supermarkten).

Nu was dit nog maar kort en in het begin van de aanloop, maar dit neemt niet weg dat D op basis van de haar toen gebleken exploitatiegegevens de eerder aan de V.O.F. verstrekte tamelijk oude gegevens redelijkerwijs had behoren te actualiseren.

Namens D heeft haar advocaat ter comparitie in hoger beroep bevestigd dat er vaak exploitatiecijfers worden gegeven van de franchisenemers die eerder een bepaalde locatie exploiteerden.

Het is zonneklaar dat de V.O.F., die, zoals D wist, voor haar beide vennoten één ondernemersinkomen vanuit één winkel zochten, de franchiseovereenkomst hebben gesloten op basis van de bij hen gewekte verwachtingen omtrent de in Eindhoven te behalen omzetten (de omzetindicatie en omzetpotentie uit het rapport).

Deze bleven echter vanaf het begin van hun exploitatie per 22 augustus 2012 ver achter bij die gewekte verwachtingen.

Het bedrijfsresultaat was van toen tot en met 31 december 2012 € 15.572 negatief bij een netto omzet van € 45.532, over het eerste half jaar 2013 nog eens € 26.185 negatief en over geheel 2013 € 75.601 negatief bij een netto omzet van € 125.688 (zie ook productie 9 bij inleidende dagvaarding).

De resultaten van de vestiging Eindhoven zijn aldus zeer ver achter gebleven bij de specifieke branchegemiddelden, zoals beschreven in het rapport van MKB Adviseurs van 19 december 2013 sub 14, 15, 16 en 19.

Nu zegt dit niet alles, omdat zoiets ook kan liggen aan de wijze waarop de franchisenemer de vestiging exploiteert.

Maar op dit punt heeft D geen, laat staan geconcretiseerde, verwijten gemaakt aan de V.O.F. met haar jarenlange ervaring met deze franchiseformule.

Nadat de V.O.F. rond de jaarwisseling 2013/2014 de ernstig verlieslatende exploitatie van Eindhoven had gestaakt, heeft D zelf nog even geprobeerd om de winkel onder voortzetting van de vijfjarige hoofdhuurovereenkomst verder te draaien, maar heeft zij meteen na afloop daarvan de winkel gesloten.

Als niet gemotiveerd weersproken, bijvoorbeeld aan de hand van exploitatiecijfers over die latere periode, staat vast dat die voortzetting eveneens niet rendabel is geweest.

D heeft er vervolgens voor gekozen om de formule te Eindhoven, in lijn met haar brede koerswisseling voor praktisch al haar andere vestigingen (zoals bijvoorbeeld meteen al de door haar in augustus/september 2012 van de V.O.F. teruggekochte vestiging in Gemert), onder te brengen bij de plaatselijke Boerenbondvestigingen.

Dit alles maakt wel duidelijk dat de V.O.F. c.s. vóór de overeenkomsten van augustus/september 2012 zijn voorgelicht aan de hand van destijds al volstrekt onhaalbare omzetindicaties en dat zij daarin achteraf hun gelijk zagen bewezen.

De franchiseovereenkomst voor Eindhoven is dus tot stand gekomen onder invloed van dwaling bij de V.O.F.

Voldoende aannemelijk is dat de V.O.F. c.s. de franchiseovereenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zouden hebben gesloten.

Deze dwaling is te wijten aan de inlichtingen van D (via de verstrekking van de vestigingsplaatsanalyse en de exploitatiebegroting), terwijl D de V.O.F. c.s. ook had behoren in te lichten omtrent de moeilijke start van de vestiging.

De franchiseovereenkomst is dus op grond van artikel 6:228 lid 1, aanhef en onder a. en b. BW vatbaar voor vernietiging wegens dwaling.

Anders dan D aanvoert, gaat het hier niet om een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft (lid 2 van artikel 6:228 BW).

De dwaling is immers gebaseerd op een onjuiste voorstelling over bij het sluiten van de overeenkomst aanwezige omstandigheden.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag aan onze advocaat ondernemingsrecht over een franchise, over het ondernemingsrecht, over het contractenrecht, over bijzondere overeenkomsten zoals een franchise- of distributieovereenkomst, over bestuurdersaansprakelijkheid, over aandeelhouders of over de uitstoting of uitkoop van aandeelhouders of over de geschillenregeling in het vennootschapsrecht, belt u dan gerust onze advocaat ondernemingsrecht op 020-3980150.

Wilt u meer weten over het ondernemingsrecht, bezoek dan onze website over het ondernemingsrecht. Klik dan hier.