De Advocaat-Generaal bij het Parket bij de Hoge Raad heeft op 19 december 2019 de earn-outregeling bij vervreemding van een deelneming besproken.

Earn-out bij vervreemding van een deelneming. Deelnemingsvrijstelling. Vennootschapsbelasting.

De earn-outregeling van art. 13(6) Wet Vpb is op 1 januari 2002 in werking getreden.

Haar tekst luidde in de litigieuze jaren – en nog steeds – als volgt:

“Indien een deelneming of een deel daarvan is vervreemd of verkregen tegen een prijs welke geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding of de verkrijging nog niet vaststaat, behoren bij de vervreemder de waardeveranderingen van dat recht en bij de verkrijger de waardeveranderingen van de met dat recht corresponderende verplichting tot de voordelen uit hoofde van de deelneming. De eerste volzin is van overeenkomstige toepassing bij aanpassingen van de prijs waartegen is vervreemd of verkregen; voorts is die volzin van overeenkomstige toepassing op de houder van een deelneming van wie door de vennootschap waarin de deelneming wordt gehouden, aandelen zijn ingekocht.”

Uit de Memorie van Toelichting (MvT) bij het Belastingplan 2002 blijkt dat de regeling is getroffen om het optimisme van de verkoper en het pessimisme van de koper op elkaar af te stemmen en aldus zenuwslopende discussies tussen hen en de fiscus te voorkomen:

“Aanpassing deelnemingsvrijstelling i.v.m. earn-outregelingen

Dit wetsvoorstel bevat een aanpassing van de deelnemingsvrijstelling in de vennootschaps-belasting voor de situatie waarin een deelneming wordt verkocht tegen een zogenoemde earn-outregeling. Dat is een verkoopovereenkomst waarbij de prijs van de deelneming (ten dele) bestaat uit een recht op toekomstige uitkeringen waarvan het totale bedrag onzeker is. Gaan koper en verkoper uit van een verschillende schatting, dan kan dat leiden tot langdurige discussies met de inspecteur. Vanuit de praktijk (zowel de Belastingdienst als het bedrijfsleven) is daarom meermalen aangedrongen op een wettelijke regeling waarbij de waardeontwikkeling van het als tegenprestatie verkregen recht onder de deelnemingsvrijstelling wordt gebracht. De voorgestelde regeling voorziet daarin.”

Diezelfde MvT vermeldt dat waardeveranderingen van het earn-outrecht bij de verkoper onder de deelnemingsvrijstelling vallen, ook voor zover het gaat om oprenting (volloop) van contant gemaakte toekomstige winstuitkeringen of om valutawijzigingen.

Waardewijziging van de earn-outverplichting valt bij de koper onder de deelnemingsvrijstelling en beïnvloedt de kostprijs van – en daarmee het opgeofferde bedrag voor – de verworven deelneming:

“Artikel 13d

Wanneer een deelneming is vervreemd tegen een zogenoemde earn-outregeling, waarbij de prijs bijvoorbeeld geheel of ten dele bestaat uit een winstrecht, waardoor het aantal of de omvang van de termijnen in het jaar van de vervreemding nog niet vaststaat, rijst de vraag hoe daar voor de deelnemingsvrijstelling mee moet worden omgegaan. In het arrest BNB 1993/180 besliste de Hoge Raad ten aanzien van de verkoper dat deze de opbrengst van de deelneming moet bepalen met inachtneming van de geschatte waarde van dat recht, en dat waardeveranderingen van dat recht die zich naderhand voordoen niet kunnen worden aangemerkt als voordelen uit hoofde van de deelneming. In het arrest BNB 2001/139 besliste de Hoge Raad ten aanzien van de koper van de deelneming dat deze de op hem rustende verplichting uit hoofde van de earn-outregeling bij het ontstaan ervan dient te waarderen en dat latere waardeveranderingen van die verplichting in het belastbare resultaat vallen.

Indien een deelneming wordt verkocht tegen een earn-outregeling en de uiteindelijke betalingen lager zijn dan de bij vervreemding geschatte prijs, leidt dit bij de verkoper tot een aftrekbaar verlies op een vordering en bij de koper tot belaste vrijval van een verplichting.

De verkoper heeft daardoor in de regel belang bij een zo hoog mogelijke waardering, de koper bij een zo laag mogelijke. Indien koper en verkoper in een dergelijk geval de overdrachtsprijs niet op hetzelfde bedrag schatten, kan dat leiden tot langdurige discussies met de inspecteur. Vanuit de praktijk is daarom meermalen aangedrongen op een wettelijke regeling waarbij de waardeontwikkeling van een als tegenprestatie verkregen recht onder de deelnemingsvrijstelling wordt gebracht.

De voorliggende aanpassing van artikel 13, eerste lid, strekt hiertoe.

De waardeveranderingen van een bij de verkoop van een deelneming verkregen winstrecht vallen dus voortaan onder de deelnemingsvrijstelling. Dit geldt ook bijvoorbeeld voor waardeveranderingen die het gevolg zijn van oprenting van de contant gemaakte termijnen en als gevolg van valutawijzigingen.

Bij de koper gaan de waardeveranderingen van zijn verplichting deel uitmaken van de kostprijs van de deelneming. Voorts gaan bij de koper die waardeveranderingen op grond van de aanpassing van artikel 13d deel uitmaken van het voor de deelneming opgeofferde bedrag. (…).”

In de MvT bij de Vervolgwijzigingen in samenhang met de Belastingherziening 2001, heeft staatssecretaris Bos uitgelegd waarom wordt voorgesteld om de earn-outregeling met terugwerkende kracht naar 1 januari 2002 te verruimen, nl. ook voor gevallen waarin de verkochte aandelen voor de verkoper géén deelneming waren maar dat voor de koper wél worden, en voor inkoop van aandelen:

“Inmiddels is gebleken dat de getroffen regeling beperkter is dan waaraan de praktijk (bedrijfsleven en belastingdienst) behoefte heeft. In dat verband wordt voorgesteld de regeling met terugwerkende kracht tot 1 januari 2002 op twee punten uit te breiden. In de eerste plaats wordt voorgesteld de regeling voor de koper ook van toepassing te laten zijn indien hij een belang verwerft dat voor hem – eventueel samen met reeds in zijn bezit zijnde aandelen – een deelneming gaat vormen maar voor de verkoper géén deelneming heeft gevormd. In de tweede plaats wordt voorgesteld de regeling ook van toepassing te laten zijn bij inkoop van aandelen in de vorm van een earn-outregeling. In de tekst is voorts duidelijker tot uitdrukking gebracht dat de regeling ook van toepassing is indien de verkoper een gedeelte van een deelneming vervreemdt of de koper een deelneming uitbreidt.”

De earn-outregeling is op 1 januari 2003 ook van toepassing geworden op prijsaanpassingen. In de Nota naar aanleiding van het verslag bij de Vervolgwijzigingen in samenhang met de Belastingherziening 2001, lichtte staatssecretaris Van Eijck dat als volgt toe:

“Die aanvulling expliciteert dat wanneer de verkoper van een deelneming later een deel van de ontvangen koopsom moet terugbetalen (bijvoorbeeld vanwege tegenvallende omzet of winst), die terugbetaling evenals het eerder ontvangen van de koopsom onder de deelnemingsvrijstelling valt. Hetzelfde geldt voor terugbetalingen in verband met in de verkoopovereenkomst opgenomen zogenoemde betalingsgaranties.”

Wilt u de gehele conclusie bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag aan onze advocaat bedrijfsovername over het ondernemingsrecht, over het contractenrecht, over bestuurdersaansprakelijkheid, over aandeelhouders of over de uitstoting of uitkoop van aandeelhouders of over de geschillenregeling in het vennootschapsrecht of over een overname van een bedrijf of onderneming, belt u dan gerust onze advocaat bedrijfsovername op 020-3980150.

Wilt u meer weten over het ondernemingsrecht, bezoek dan onze website over het ondernemingsrecht. Klik dan hier.