Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 7 januari 2020 uitspraak gedaan over

bestuurdersaansprakelijkheid. Was sprake van selectieve betalingen bij de liquidatie van een onderneming?

Geïntimeerden hebben appellant als bestuurder van G uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijden doordat G haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst niet is nagekomen.

Zij hebben aangevoerd dat appellant daarvan een ernstig persoonlijk verwijt treft omdat hij de verlenging van de huurovereenkomst is aangegaan terwijl hij wist dat G haar contractuele verplichtingen niet kon nakomen en er sprake is van het frustreren van betaling.

Bestuurdersaansprakelijkheid. Liquidatie van een onderneming. Selectieve betaling?

De rechter oordeelt als volgt.

Geïntimeerden verwijten appellant onder meer dat hij voorafgaand aan de liquidatie van de vennootschap grote bedragen heeft afgelost op zijn eigen vordering in rekening-courant, terwijl hij de vordering van geïntimeerden onbetaald heeft gelaten.

De rechter stelt het volgende voorop.

Voor aansprakelijkheid van een bestuurder moet hem persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kunnen worden dat andere crediteuren niet worden betaald.

Er bestaat geen algemene regel op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers, ook als hij daarbij niet rekening houdt met eventuele preferenties.

Het staat een bestuurder van een vennootschap in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan (Hoge Raad, 26 maart 2010, HR:2010:BK9654, Zandvliet/ING).

Die vrijheid is evenwel beperkter als de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om alle schuldeisers te voldoen.

In die situatie staat het de bestuurder in beginsel niet vrij om schuldeisers die aan de vennootschap zijn gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers te betalen, tenzij die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd. (Hoge Raad 12 juni 1998, Coral/Stalt HR:1998:ZC2669 alsmede Hoge Raad 12 april 2019, HR:2019:576).

Er moet dus een onderscheid gemaakt worden tussen de zogenoemde “reddingsfase”, waarin de bestuurder het voordeel van de twijfel behoort te krijgen, tenzij bijzondere omstandigheden maken dat deze wel aansprakelijk is te achten, en de “feitelijke liquidatiefase”, de fase waarin duidelijk is/behoort te zijn dat het einde van de vennootschap door faillissement of liquidatie onafwendbaar is: dan is een selectief betalende bestuurder in beginsel aansprakelijk in geval van selectieve betaling aan gelieerde schuldeisers.

Vast staat dat appellant geïntimeerden op 17 januari 2014 heeft medegedeeld dat de vennootschap de huur nog drie maanden zou voldoen.

Op dat moment had appellant zijn eenmanszaak al opgericht, daarvoor elders bedrijfsruimte gehuurd en was hij doende de voorraad van G af te bouwen door deze te verkopen en het restant over te brengen naar de bedrijfsruimte van zijn eenmanszaak.

De rechter leidt uit die omstandigheden af dat het op 17 januari 2014 voor appellant zelf duidelijk was dat liquidatie van de vennootschap aanstaande was. Die liquidatie was op 11 juni 2014 ook een feit.

De rechter is daarom van oordeel dat het appellant als bestuurder van G vanaf 17 januari 2014 niet meer vrij stond om zijn eigen vordering met voorrang boven geïntimeerden te voldoen.

Uit het overzicht van de rekening-courant blijkt dat er door G na 17 januari 2014 in ieder geval nog de volgende bedragen aan appellant zijn voldaan, middels verrekening in rekening-courant: € 145.105.04 + € 22.545,79 + € 975, – = € 168.625,-.

Appellant heeft voor het eerst in hoger beroep betoogd dat de verkoop van de voorraad van G door hem heeft plaatsgehad in het kader van de executie van zijn pandrecht en dat hij zich dientengevolge bij voorrang op de verkoopopbrengst mocht verhalen.

Hij heeft gesteld dat hij, gebruikmakend van zijn rechten uit hoofde van zijn pandrecht, met G is overeengekomen dat in het kader van een executoriale verkoop G de aan hem verpande voorraad onderhands aan hem verkocht en dat hij de door hem te betalen koopprijs heeft verrekend met zijn vordering op G.

De rechter heeft deze stelling al in het tussenarrest van 23 oktober 2018 verworpen en ziet geen aanleiding terug te komen op zijn oordeel dat de verkoop van de voorraad gewoon door de vennootschap zelf heeft plaatsgehad en niet in het kader van de uitoefening van het pandrecht van appellant.

Appellant heeft in eerste aanleg zelf gesteld dat de vennootschap de voorraad heeft verkocht en dat zijn eenmanszaak de restant voorraad voor een bedrag van € 145.000,- heeft overgenomen. Hij heeft toen helemaal geen melding gemaakt van het bestaan van het pandrecht of het verblijven van voorraden aan hem op grond van dat pandrecht, laat staan van het bestaan van een overeenkomst tussen hem en G dat de voorraad in het kader van een executoriale verkoop onderhands aan hem zou worden verkocht.

De rechter merkt op dat waar het hier gaat om een afspraak die appellant met zichzelf stelt te hebben gemaakt, enerzijds als privépersoon en anderzijds als bestuurder van G, het voor appellant eenvoudig is achteraf te stellen dat een dergelijke afspraak bestond, maar dat er voor de overtuiging van de rechter dat dit de werkelijke gang van zaken is geweest, een verdere onderbouwing nodig is.

Een zodanige onderbouwing – bijvoorbeeld in de vorm van een schriftelijke vastlegging van die afspraak, of het van de aanvang af inroepen daarvan – ontbreekt echter.

Daarbij komt dat appellant op geen enkele wijze heeft onderbouwd dat G jegens hem in verzuim is komen te verkeren.

Integendeel, appellant heeft zowel in zijn conclusie van antwoord als in de conclusie van dupliek benadrukt dat zijn vorderingen niet opeisbaar en achtergesteld waren.

De rechter is met geïntimeerden van oordeel dat de door appellant bij akte overgelegde stukken veel onduidelijkheid laten bestaan.

Het handmatig wijzigen van de factuurdata en de onbegrijpelijke afspraken met C duiden er inderdaad op dat appellant de verkopen van de vennootschap achteraf heeft geoormerkt alsof deze door hem als pandhouder zijn gedaan.

De rechter is van oordeel dat appellant door de genoemde betalingen aan zichzelf te doen, zich – in de gegeven omstandigheden – schuldig heeft gemaakt aan selectieve betaling in een fase waarin hem dat niet meer vrijstond omdat hij wist dat de liquidatie van G aanstaande was en voor hem voorzienbaar was dat geïntimeerden door zijn handelwijze geen betaling voor hun vordering zouden ontvangen en in hun verhaal op de vennootschap zouden worden gefrustreerd.

Als feitelijk handelend (enig) bestuurder van G valt hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt te maken.

Op grond daarvan is hij aansprakelijk voor de door geïntimeerden geleden schade.

Wanneer appellant deze selectieve betalingen niet had verricht, was het bedrag van € 168.625,- ten tijde van de liquidatie van de vennootschap beschikbaar geweest voor de crediteuren.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag aan onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid over het ondernemingsrecht, over het contractenrecht, over bestuurdersaansprakelijkheid, over aandeelhouders of over de uitstoting of uitkoop van aandeelhouders of over de geschillenregeling in het vennootschapsrecht, belt u dan gerust onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid op 020-3980150.

Wilt u meer weten over het ondernemingsrecht, bezoek dan onze website over het ondernemingsrecht. Klik dan hier.