Van onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft enige tijd geleden uitspraak gedaan over bestuurdersaansprakelijkheid. Was sprake van een schending van de Beklamel-norm? Was sprake van selectieve betaling en van verhaalfrustratie?

Appellant heeft de grondslag van zijn vordering (nader) omschreven in zijn pleitnota. Het verwijt van appellant, gegrond op artikel 6:162 BW, jegens de bestuurder is tweeledig.

Enerzijds is appellant van mening dat geïntimeerde namens K een overeenkomst is aangegaan waarvan hij wist dan wel behoorde te weten dat K die niet na zou kunnen komen en tevens geen verhaal zou bieden voor de aldus ontstane schuld (schending van de ‘Beklamel-norm’).

Anderzijds verwijt appellant de bestuurder dat laatstgenoemde wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde handelwijze van K tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (selectieve (wan)betaling en verhaalfrustratie).

Bestuursaansprakelijkheid. Schending Beklamel-norm? Selectieve wanbetaling en verhaalfrustratie?

De rechter oordeelt als volgt

Zoals hiervoor is weergegeven, verwijt appellant de bestuurder dat hij namens K ‘een overeenkomst’ is aangegaan waarvan hij wist dan wel behoorde te weten dat K die niet na zou kunnen komen. Daarmee doelt appellant, naar het hof begrijpt, op zowel de huurovereenkomst als de vaststellingsovereenkomst.

Ten aanzien van het aangaan van de huurovereenkomst op 4 december 2012 valt geïntimeerde door appellant geen verwijt, en zeker geen voldoende ernstig verwijt voor het bestaan van bestuurdersaansprakelijkheid, te maken.

Appellant stelt zelf dat op dat moment nog niet voorzienbaar was dat K haar verplichtingen jegens appellant niet zou kunnen nakomen. Dat (achteraf) de huurprijs te hoog was, betekent niet dat de huurovereenkomst te lichtvaardig is aangegaan.

Het aangaan van de huurovereenkomst moet worden bezien in de context dat appellant en geïntimeerde verdergaande samenwerking beoogden. Met het gehuurde hadden zij als verdienmodel voor ogen onderverhuur van kleine kantoorruimtes aan verschillende ondernemers. Appellant en geïntimeerde hebben de (deels omzetafhankelijke) huurprijs in onderling overleg vastgesteld. Door leegstand is het project niet gelopen zoals gepland.

Er zijn geen concrete aanwijzingen dat geïntimeerde bij het aangaan van de huurovereenkomst reeds wist dan wel behoorde te weten dat K die niet na zou kunnen komen.

Ook ten aanzien van de vaststellingsovereenkomst van 29 juli 2014 is er geen goede grond om bestuurdersaansprakelijkheid c.q. een onrechtmatige daad van geïntimeerde aan te nemen.

Uit de processtukken en het tijdens het pleidooi verhandelde blijkt dat geïntimeerde aanzienlijke kosten van appellant voor zijn rekening moest nemen en dat de vaststellingsovereenkomst is gesloten op initiatief van geïntimeerde omdat hij dreigde te worden meegezogen in de financiële problemen van appellant.

De ratio voor de vaststellingsovereenkomst was: een ontvlechting van te zeer verstrengelde zakelijke verbanden. Dit duidt veeleer op goed bestuurderschap van geïntimeerde.

Voorts hebben partijen in de vaststellingsovereenkomst afspraken neergelegd om hun samenwerking terug te brengen tot een huurrelatie en een betalingsregeling afgesproken. Daarbij heeft geïntimeerde namens K geen nieuwe, aanvullende, verplichtingen op zich genomen. Het tegendeel is eerder waar.

Appellant heeft niet althans onvoldoende met feiten en omstandigheden onderbouwd dat K toen al niet levensvatbaar was, en dat geïntimeerde dit ook wist dan wel behoorde te weten.

Ook hier zijn er geen concrete aanwijzingen dat geïntimeerde de Beklamel-norm heeft geschonden.

Voorts hoefde geïntimeerde appellant niet te waarschuwen voor de liquiditeitsproblemen van K.

Voor appellant moesten deze, mede gelet op de huurachterstand en de betalingsregeling in de vaststellingsovereenkomst, immers reeds duidelijk zijn.

Verder was hem bekend dat geïntimeerde een lagere huurprijs wilde, maar stond hij daarover zelf geen discussie toe.

Appellant betoogt ook dat geïntimeerde appellant had moeten waarschuwen voor het aanvragen van het eigen faillissement.

Tussen partijen staat vast dat de advocaat van K een dag voor de faillissementszitting heeft meegedeeld dat het faillissement is aangevraagd.

Aan dit betoog van appellant gaat het hof voorbij. Geïntimeerde heeft onbestreden naar voren gebracht dat appellant op dat moment zelf het faillissement van K al had verzocht.

Appellant heeft niet althans niet voldoende duidelijk aangegeven welk belang hij had bij een eerdere mededeling van geïntimeerde dat hij het faillissement had aangevraagd en welke schade appellant daardoor heeft geleden.

Voorts acht het hof een termijn van ongeveer een maand na de datum van het vonnis waarvan beroep (17 december 2015) om tot het besluit te komen om het faillissement aan te vragen niet te lang, mede gelet op de tussenliggende vakantieperiode.

Appellant heeft gesteld dat geïntimeerde niet wilde meewerken aan beëindiging van de huurovereenkomst. Tegenover de gemotiveerde betwisting van deze stelling door geïntimeerde, heeft appellant deze stelling echter onvoldoende onderbouwd. Ook over de gang van zaken omtrent het faillissement treft geïntimeerde naar het oordeel van het hof geen, althans niet een voldoende ernstig, verwijt.

Tot slot zijn er onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat K zich schuldig heeft gemaakt aan selectieve wanbetaling.

Niet ter discussie staat tussen partijen dat K inkomsten heeft gehad. Vast staat in elk geval gelet op het faillissementsverslag van 24 mei 2017 dat er ten tijde van het faillissement drie onderhuurovereenkomsten waren. Gezien het e-mailbericht van de curator ging het daarbij om zo’n € 2.750,- per maand. Appellant heeft beredeneerd dat K een veel hoger bedrag aan inkomsten gehad heeft of zou kunnen hebben gehad.

Deze redenering berust naar het oordeel van het hof te zeer op aannames om daarvan te kunnen uitgaan. Geïntimeerde heeft hier terecht op gewezen. Duidelijk is dat geïntimeerde selectief betaald heeft. Hij heeft er met name voor gekozen om de vaste lasten voor het gehuurde te voldoen, waaronder de kosten voor gas en elektra. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat hij dit in de gegeven omstandigheden niet mocht doen.

Ook dat er sprake is van verhaalfrustratie is door appellant onvoldoende toegelicht. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat niet zonder meer kan worden uitgegaan van de liquiditeitspositie van K zoals door appellant is geschetst, ook gelet op het feit dat de curator in eerdergenoemd faillissementsverslag melding maakt van een verlies in het boekjaar 2013 van € 88.632,00, een post van bijna € 25.000,00 aan debiteuren waarvan waarschijnlijk circa 90% oninbaar is, een vordering van de fiscus van zo’n € 10.000,00 en een totaal aan concurrente crediteuren van ruim € 336.000,00.

Het hof komt tot de conclusie dat de verwijten die appellant geïntimeerde maakt ieder afzonderlijk noch in onderling verband en samenhang bezien een deugdelijke grondslag vormen voor de persoonlijke aansprakelijkheid van geïntimeerde in dezen.

Het door appellant genoemde feit dat de jaarcijfers van 2013 van K op 2 februari 2015 – dus te laat – zijn gedeponeerd kan daaraan evenmin bijdragen.

Wat daar verder ook van zij in dit verband, dat kwalificeert als een onbelangrijk verzuim in relatie tot artikel 2:394 BW. Ook heeft appellant opgemerkt dat de jaarcijfers over 2014 en 2015 in het geheel niet zijn gedeponeerd, maar dat kan worden verklaard door het faillissement van K op 19 januari 2016.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag over het ondernemingsrecht, over bestuurdersaansprakelijkheid, over schending van de Beklamelnorm of over selectieve betaling, belt u dan gerust onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid op 020-3980150.