Van onze advocaat bedrijfsovername. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 2 januari 2018 uitspraak gedaan over bestuurdersaansprakelijkheid wegens de overdracht van een bedrijf aan bepaalde rechtspersonen zonder voldoende onderzoek te doen en overleg te voeren, met malversaties als gevolg.

In deze zaak ligt de vraag voor of de bestuurder aansprakelijk is wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling op grond van artikel 2:248 BW, met name doordat hij het bestuur van zijn bedrijf heeft overgedragen aan bepaalde (rechts)personen, zonder voldoende diepgravend onderzoek te doen naar de integriteit, financiële achtergrond en kennis van zaken van die (rechts)personen.

Artikel 2:248 lid 1 BW houdt in dat indien sprake is geweest van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van een besloten vennootschap én aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschap, bij een meerhoofdig bestuur in beginsel ieder van de individuele bestuurders jegens de boedel hoofdelijk daarvoor aansprakelijk is, waarbij de omvang van deze aansprakelijkheid gelijk is aan het boedeltekort.

Uitgangspunt is dat stelplicht en bewijslast ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op de curator rusten.

In algemene zin geldt dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 BW slechts sprake is als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld (Hoge Raad, 8 juni 2001, HR:2001:AB2053 (Panmo).

Daarbij dient de rechter alle ter zake dienende omstandigheden van het geval in totaliteit en in onderling verband en samenhang in zijn beoordeling te betrekken.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het hierbij gaat om het roekeloos omspringen met de belangen van crediteuren. Niet slechts handelingen die met ongeoorloofde doeleinden of voor persoonlijk voordeel worden verricht vallen hieronder, maar ook duidelijk onverantwoordelijk, roekeloos, onzorgvuldig gedrag, het zonder voldoende inzicht en informatie nemen van bepaalde risico’s en (zelfs) ook voortdurende besluiteloosheid en inactiviteit.

Met de grief betoogt de advocaat van de bestuurder dat de rechtbank ten onrechte zonder meer als uitgangspunt heeft genomen dat het tot de taak van een behoorlijk bestuurder behoort om als hij zichzelf niet meer in staat acht leiding te geven aan de onderneming, enig onderzoek te doen naar de (financiële) achtergronden van de personen aan wie hij het bestuur van zijn onderneming beoogt over te dragen.

De advocaat van de bestuurder voert aan dat door het inschakelen van een professioneel adviesbureau de bestuurder in beginsel aan zijn onderzoekplicht heeft voldaan.

De bestuurder heeft de website van het adviesbureau bekeken en een aantal gesprekken gevoerd met een medebestuurder en de door hem ingeschakelde andere medebestuurder. Uit die gesprekken heeft de bestuurder de indruk gekregen dat het ter zake deskundige personen betrof, die zeer wel in staat waren de belangen van de onderneming te behartigen.

De curator heeft betwist dat het adviesbureau als een professioneel, betrouwbaar of deskundig adviesbureau kon worden aangemerkt.

Uit eenvoudig opvraagbare informatie uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat het adviesbureau als eenmanszaak is gestart op 1 november 2012 en weer is opgeheven op 2 april 2013 waarna het adviesbureau werd opgericht op 18 maart 2013, kort voor de eerste bespreking van de bestuurder en medebestuurder.

Het korte bestaan van de eenmanszaak en het nog kortere bestaan van de besloten vennootschap had voldoende reden voor de bestuurder moeten zijn voor een grondig onderzoek naar de achtergronden van de medebestuurders. De bestuurder heeft zich onvoldoende ingespannen om zich te vergewissen van de achtergronden en deskundigheid van deze personen. Het inwinnen van referenties en het bekijken van de website van het adviesbureau kwalificeert niet als serieus onderzoek, terwijl de bestuurder niet heeft gesteld enig onderzoek naar de andere medebestuurder te hebben gedaan.

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens overdracht bedrijf zonder voldoende onderzoek?

De rechter oordeelt als volgt.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de curator voldoende heeft aangevoerd om tot het oordeel te komen dat de bestuurder zijn taak als (indirect) bestuurder van de onderneming kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld.

Van de bestuurder had verwacht mogen worden dat hij bij de overdracht van het bestuur van de onderneming (een installatiebedrijf met een omzet van in 2012 € 1.328.578,- en een behoorlijk personeelsbestand van gemiddeld 13 personeelsleden in 2013) voldoende onderzoek zou verrichten naar de (rechts) personen aan wie hij het bedrijf, al dan niet tijdelijk, wilde overdragen.

Begrijpelijk is dat de bestuurder zich hierbij wilde laten adviseren, maar hij heeft daarbij niet gehandeld als een redelijk denkend bestuurder door het adviesbureau in te schakelen en af te gaan op de adviezen van de medebestuurders, zonder goed onderzoek te doen naar de achtergronden van deze onderneming en deze personen.

Het slechts inwinnen van referenties over dit bureau bij één persoon, het bekijken van de website van het adviesbureau en raadplegen van internet via algemene zoekmachines zijn daartoe onvoldoende. Dat een achteraf gepleegd onderzoek door de bedrijfsrecherche ter zake van de medebestuurder weinig resultaat heeft opgeleverd doet hier niet aan af, nu de opdracht tot dit onderzoek kennelijk beperkt was en het onderzoek oppervlakkig, zo stelt de curator en blijkt uit de rapportage.

Met name kan de bestuurder ook verweten worden dat hij geen overleg heeft gevoerd met de aandeelhouder, meerderheidsaandeelhouder in de onderneming, zijn accountant en/of de bank, als belangrijke financier van het bedrijf.

De curator heeft aangevoerd dat de bestuurder op 29 mei 2013 nog overleg heeft gevoerd met de aandeelhouder, zonder daarbij te melden dat hij van plan was het bestuur van de onderneming over te dragen aan de medebestuurder, hetgeen een paar dagen later heeft plaatsgevonden op 5 juni 2013. De accountant van het bedrijf kwam er naar zijn zeggen bij toeval achter op 17 juli 2013 dat er sprake was van een wijziging van bestuurder en heeft naar aanleiding daarvan de dienstverlening aan de bedrijf opgezegd. Ook de bank is niet op de hoogte gesteld of geraadpleegd over de bestuurswisseling. De bestuurder heeft deze feiten en omstandigheden niet betwist.

De conclusie luidt dat de bestuurder zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld door overhaast en zonder voldoende onderzoek en overleg het bestuur over te dragen aan de medebestuurder. De bestuurder heeft erkend dat de medebestuurder door deze bestuursoverdracht in de gelegenheid werd gesteld malversaties te plegen, hetgeen een belangrijke oorzaak van het faillissement van de onderneming is geweest. De bestuurder kan hiermee op grond van artikel 2: 248 BW aansprakelijk worden gehouden voor het tekort in het faillissement.

Met de volgende grief 2 betoogt de advocaat van de bestuurder dat de rechtbank ten onrechte zijn verzoek om matiging van het bedrag waarvoor hij aansprakelijk kan worden gehouden niet heeft gehonoreerd. Hij heeft daartoe aangevoerd dat niet vast is komen te staan dat hem verweten kan worden dat de administratie van de onderneming niet voldeed aan de eisen die artikel 2:10 BW daaraan stelt en dat de rechtbank hem slechts een verwijt heeft gemaakt met betrekking tot de wijze waarop hij in zee is gegaan met het adviesbureau. De handelwijze van de medebestuurder, die zich schuldig heeft gemaakt aan malversaties, heeft met name tot het faillissement van de onderneming geleid. Afwijzing van het verzoek tot matiging leidt tot onredelijke en verstrekkende gevolgen voor de bestuurder, met name nu verhaal op de medebestuurder onmogelijk lijkt, aangezien geen vaste woon- en verblijfplaats van hem bekend is.

Op grond van artikel 2:248 lid 4 BW kan de rechter het bedrag waarvoor een bestuurder aansprakelijk is verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurder, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld.

De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond.

Aan de bestuurder kan verweten worden dat hij de onderneming heeft “uitgeleverd” aan een onvoldoende gescreende opvolgend bestuurder.

Daarmee heeft hij het risico van een dergelijke onzorgvuldige handelswijze op de koop toegenomen. Dat dit risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt, onder meer door malversaties van de medebestuurder leidend tot het faillissement van de onderneming, kan om die reden niet als grond voor matiging gelden.

Daarbij speelt de ernst van het onzorgvuldige handelen van de bestuurder een belangrijke rol. Dat de medebestuurder niet te achterhalen is en/of mogelijk geen verhaal vormt, gelet hierop, evenmin aanleiding tot matiging. Nu de bestuurder geen andere feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht die tot matiging kunnen leiden en een veroordeling tot volledige schadevergoeding, na weging van alle omstandigheden van het geval, niet tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen leidt, faalt de grief.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag over bestuurdersaansprakelijkheid in het ondernemingsrecht of over de overname of verkoop en overdracht van een onderneming of bedrijf, belt u dan gerust onze advocaat bedrijfsovername op 020-3980150.