Van onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid. De Rechtbank Limburg heeft op 7 maart 2018 uitspraak gedaan over bestuurdersaansprakelijkheid wegens faillissement. Feitelijk leidinggeven. Boekhoud- en administratieplicht. Matiging van het schadebedrag door de rechter?

De vordering tegen gedaagde is gegrond op de stelling dat hij moet worden beschouwd als feitelijk leidinggever.

Het is aan de curator om die stelling allereerst met voldoende concrete feiten te onderbouwen.

Bij de vraag of de curator voldoende concrete feiten heeft gesteld waaruit feitelijk leidinggeven kan worden geconcludeerd, moet in dit geschil rekening worden gehouden met het feit dat er in de onderneming van de failliet vanaf 2010 nog slechts drie mensen werkzaam waren.

De curator heeft aan feiten waaruit moet worden afgeleid dat gedaagde feitelijk leidinggever is geweest, niet meer aangevoerd dan dat gedaagde bevelen heeft gegeven welke facturen moesten worden betaald en dat hij instructies heeft gegeven aan een werkneemster.

Uit die feiten, zelfs indien zij vast zouden staan, kan niet genoegzaam worden afgeleid dat gedaagde feitelijk leiding heeft gegeven aan de onderneming en/of mede beleid heeft bepaald. Er werkten vanaf 2010 immers slechts drie mensen bij de failliet. Nu geen feiten zijn gesteld waaruit kan worden afgeleid dat gedaagde daadwerkelijk beleid van de onderneming heeft bepaald en/of heeft deelgenomen aan het nemen van beleidsmatige beslissingen, moet de vordering tegen gedaagde worden afgewezen.

De curator heeft aangevoerd dat hij met de sleutel van een (ex-)personeelslid van de failliet kort nadat het vonnis van 6 juni 2017 is uitgesproken, het pand waarin de failliet haar onderneming dreef, heeft betreden. Hij heeft daar aangetroffen, naar eigen zeggen, materiaal dat minimaal zeven jaar oud was, een ordner ABN, een ordner ING met afschriften over de jaren 2016-2017, een personeelsklapper met materiaal tot en met 2015 en enkele pc’s die hij niet kon openen, ook niet met hulp van gedaagde.

De door hem aangetroffen administratie was, aldus de curator, niet zodanig dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de failliet kunnen worden gekend.

Gedaagde heeft aangevoerd dat:

(i) er geen cijfers zijn opgesteld vanaf 2013;

(ii) er vanaf de jaarrekening 2012 geen aansluiting kon worden verkregen in de administratie;

(iii) er geen tijd is gestoken in het door een accountant laten opstellen van een jaarrekening;

(iv) de interne administratie zoveel mogelijk is bijgehouden.

Uit de vorenstaande punten (i) tot en met (iv) bezien in samenhang met de eigen stelling van gedaagde, trekt de rechtbank de conclusie dat de administratie van de failliet niet zodanig is geweest dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de failliet kunnen worden gekend.

Uit de punten (i) tot en met (iv) en de eigen stellingen omtrent de wel verrichte handelingen volgt immers dat de administratie niet conform art. 2:10 lid 1 BW kan zijn gevoerd.

Zo al juist is dat op het kantoor moeten hebben gestaan de volgens de curator niet aangetroffen cliënten-dossiers, de financiële administratie en personeelsadministratie en dat de administratie grotendeels geautomatiseerd en opgeslagen zou zijn geweest op computers/servers, is dit niet anders.

Gedaagde kon immers de curator geen toegang verschaffen tot de computers/servers terwijl voor zover ervan moet worden uitgegaan dat cliënten-dossiers, de financiële administratie en personeelsadministratie er wel waren, uit haar eigen woorden blijkt dat die in elk geval maanden- zo niet jarenlang, niet waren bijgewerkt.

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens faillissement. Feitelijk leidinggeven. Boekhoud- en administratieplicht. Matiging?

De rechter oordeelt als volgt.

Uit het vorenstaande en uit het uit hiervoor af te leiden vaststaande feit dat de jaarrekeningen over de jaren 2014 en 2015 in strijd met art. 2:394 BW niet openbaar zijn gemaakt vloeit, met inachtneming van art. 2:11 BW, voort dat gedaagde haar taak onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van art. 2:248 lid 2 BW. Gelet op lid 6 van art. 2:248 BW gaat de rechtbank voorbij aan het feit dat ook de jaarrekening over het jaar 2013 niet openbaar is gemaakt. Op grond van ditzelfde lid 2 van art. 2:248 BW wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Het is aan gedaagde om desgewenst het genoemde vermoeden te ontzenuwen door aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

De rechtbank begrijpt dat gedaagde als dergelijke andere feiten of omstandigheden aanwijst de ziekte van werkneemster en de daaruit voortvloeiende verplichting voor de failliet om ziekengeld uit te keren, de ziekte van de andere werknemer en haar eigen ziekte en de grote werkdruk omdat de heel veel kleine incassodossiers erg arbeidsintensief waren.

De rechtbank stelt voorop dat het weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW niet alleen weerlegd kan worden doordat gedaagde een van buiten komende, niet aan haar toe te rekenen belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk maakt.

Wel verlangt art. 2:248 lid 2 BW dat gedaagde door het aanvoeren van bepaalde feiten en omstandigheden aantoont dat er zich een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijk bestuur heeft voorgedaan.

Die oorzaak kan ook gelegen zijn in fouten of misrekeningen van haar, zolang maar niet geoordeeld kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben. Vgl. HR 12 februari 2016, HR:2016:233.

Indien de rechtbank er veronderstellenderwijze van uitgaat dat de door gedaagde aangevoerde feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak zijn geweest, heeft gedaagde het vermoeden van onbehoorlijk bestuur met deze feiten niet weerlegd.

Gesteld noch gebleken is weliswaar dat aan gedaagde kan worden toegerekend dat zoveel bij de onderneming betrokken personen ziek zijn geworden, maar wel kan aan haar als (indirect) bestuurster worden toegerekend dat zij kennelijk geen enkele maatregel heeft getroffen om de gevolgen van die ziektes voor de onderneming te matigen.

De advocaat van gedaagde heeft subsidiair gewezen op de matigingsbevoegdheid van de rechter zoals vermeld in art. 2:248 lid 4 BW.

Art.2:248 lid 4 BW bepaalt dat de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn kan verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld.

Andere gronden voor matiging kent dit artikel niet.

Art. 2:248 lid 5 BW bepaalt dat als de omvang van het tekort nog niet bekend is de rechter al dan niet met toepassing van het vierde lid kan bepalen dat het tekort in een schadestaatprocedure zal worden begroot.

De aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling zijn aanzienlijk.

Kort gezegd heeft gedaagde de onderneming in de steek gelaten. Zij heeft niet alleen nagelaten meerdere jaarrekeningen op te maken en te publiceren, maar ook heeft zij er niet voor zorggedragen dat de administratie van de failliet zodanig was dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de failliet kunnen worden gekend.

In die situatie heeft zij vervolgens niet alle zeilen bijgezet om deze manco’s te repareren, desnoods door liquidatie van de onderneming in elk geval in overweging te nemen. Zij heeft in feite de onderneming aan haar lot overgelaten in een periode dat de vermogenstoestand van de failliet niet duidelijk was.

De rechtbank verwijt haar hierbij niet dat zij de keus heeft gemaakt om haar man te gaan verzorgen.

De rechtbank verwijt haar wel dat zij die keus niet vergezeld heeft laten gaan door bijvoorbeeld het aanstellen van een tijdelijk bestuurder/manager.

Daarmee zijn de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door gedaagde zodanig ernstig dat er niet op grond daarvan kan worden gematigd.

Voldoende duidelijke andere oorzaken voor het faillissement dan de hiervoor genoemde stuurloosheid van de failliet zijn niet aan het licht gekomen. De grote sanering van de failliet was immers al achter de rug en gedaagde zelf is kennelijk van mening dat de onderneming nog steeds levensvatbaar was, maar dan wel met inachtneming van het feit dat de werkdruk hoog zou zijn omdat het afwerken van heel veel kleine incassodossiers erg arbeidsintensief was.

Resteert als mogelijke grond voor matiging de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld.

Wat deze afwikkeling betreft heeft de curator zich kennelijk niet terstond na zijn aanstelling begeven naar het pand waarin de onderneming werd uitgevoerd. Hij heeft zich de sleutel laten geven door een werkneemster waarbij is gesteld noch gebleken dat hij deze werkneemster heeft gevraagd wanneer zij voor het laatst op de werkplek is geweest.

De curator heeft kennelijk evenmin nader onderzoek gedaan naar de vraag hoe het mogelijk is dat deze werkneemster, die zich kennelijk wegens ziekte al meer dan twee jaar niet op de werkplek had gemeld, nog in het bezit was van een sleutel. Verder staat vast dat de curator stukken heeft laten vernietigen, zonder dat hij dit eerst met gedaagde heeft besproken. Een naar behoren geïndividualiseerde staat van de door de curator vernietigde stukken is niet door hem opgemaakt.

Aldus valt niet uit te sluiten dat gedaagde onder meer in haar bewijspositie is geschaad, in elk geval wat betreft de hoogte van de schulden van de failliet.

De advocaat van gedaagde heeft nog gewezen op andere omstandigheden die volgens haar moeten meewegen bij een mogelijke matiging.

Zij heeft met name genoemd het feit dat zij nog vele duizenden euro’s aan managementfee’s te goed heeft van de failliet en dat zij duizenden euro’s eigen geld in de failliet heeft gestoken.

Die omstandigheden, zo al juist, vallen echter niet binnen het bereik van de matigingsgronden zoals genoemd in art. 2:248 lid 4 BW. De rechtbank gaat daarom voorbij aan het verder wat dit betreft door gedaagde aangevoerde.

De curator heeft tijdens de comparitie aangevoerd dat zich inmiddels voor een bedrag van ongeveer € 28.000,- aan preferente crediteuren hebben gemeld. De zich thans aangemeld hebbende concurrente crediteuren hebben in totaal voor ongeveer € 20.000,- aan vorderingen ingediend.

De hiervoor gegeven redenen maken dat het bovenmatig is om gedaagde , zoals de curator heeft gevorderd, te veroordelen tot betaling van de schulden in het faillissement van de failliet.

De rechtbank vermindert dit bedrag tot € 30.000,-. De vordering zal dienovereenkomstig worden toegewezen.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag over het ondernemingsrecht, over bestuurdersaansprakelijkheid, over de boekhoud- en administratieplicht of over de matiging van het schadebedrag door de rechter, belt u dan gerust onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid op 020-3980150.