Van onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid. De Rechtbank Rotterdam heeft op 20 december 2017 uitspraak gedaan over bestuurdersaansprakelijkheid wegens een boedeltekort in het faillissement van de onderneming (artikel 2:248 BW).

In deze procedure moet in de eerste plaats de vraag worden beantwoord of de onderneming en de gedaagden als (middellijk) bestuurders van de gefailleerde onderneming jegens de boedel aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort.

De curator heeft zich primair op het standpunt gesteld dat gedaagden hun taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Volgens de curator is daarvan sprake omdat zij a) paulianeuze rechtshandelingen hebben verricht, b) een ongeoorloofde dividenduitkering hebben goedgekeurd, c) een kasrondje hebben verricht in het kader van de volstortingsplicht en d) op onzakelijke gronden personeel in dienst hebben genomen en gehouden.

Deze omstandigheden, zowel afzonderlijk als tezamen en in onderling verband bezien, rechtvaardigen in de visie van de curator de conclusie dat de bestuurders uit hoofde van artikel 2:248 lid 1 BW juncto artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort.

Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW.

De rechter oordeelt als volgt.

De rechter stelt voorop dat de vraag of het bestuur zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld, moet worden beoordeeld naar hetgeen het bestuur voorzag of kon voorzien op het moment dat het die taak vervulde.

Van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben.

Uit de wetsgeschiedenis volgt bovendien dat de bestuurders moeten hebben gehandeld met de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld.

De kennelijk onbehoorlijke taakvervulling behoeft niet de enige oorzaak van het faillissement te zijn, maar moet daaraan wel in belangrijke mate hebben bijgedragen.

Het is voldoende indien de curator het causaal verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement aannemelijk maakt.

De rechter ziet aanleiding om eerst het hiervoor weergegeven verwijt van de curator te bespreken.

Volgens de curator had geen redelijk denkend bestuurder in de gegeven omstandigheden kunnen besluiten om vanaf veertien maanden voor het faillissement vijf werknemers (waaronder drie familieleden van gedaagden in dienst te nemen en te houden. Er was vrijwel geen werk en er bestond ook geen concreet vooruitzicht op (nieuwe) grote opdrachten. De werknemers hadden geen acquisitieve functie. Uit de urenadministratie volgt dat vrijwel alle werkzaamheden zouden zijn verricht ten behoeve van gefailleerde, maar dat strookt niet met het beeld dat de overige financiële administratie oproept: er waren weinig opdrachten, de omzet zakte steeds verder weg en de winst liep almaar terug. Volgens de curator is het waarschijnlijk dat de werknemers voor andere vennootschappen in de groep hebben gewerkt. Als de werknemers niet zouden zijn aangenomen en in dienst gehouden, dan had een faillissement kunnen worden voorkomen, aldus de curator.

De bestuurders hebben hiertegen aangevoerd dat de werknemers wel degelijk op zakelijke gronden zijn aangenomen en in dienst gehouden. Zij hebben dat als volgt toegelicht.

Na het faillissement van de hoofdaannemer op 7 augustus 2012 zijn de activiteiten in gefailleerde beëindigd. Sindsdien was gefailleerde een lege vennootschap. De activiteiten van bedrijf B werden overgenomen door bedrijf C. Toen ook bedrijf C failleerde, op 5 maart 2013, werd besloten om gefailleerde nieuw leven in te blazen.

Gefailleerde was nog in het bezit van binnen de (petro)chemie vereiste VCA- en ISO-certificaten en er deden zich mogelijkheden voor om te ondernemen. Het was de bedoeling om als onderaannemer actief te blijven in de branche, waartoe een deel van het werkplaatspersoneel en een controller van [bedrijf C werden overgenomen, en daarna door te starten als hoofdaannemer.

Gefailleerde zou worden gefinancierd door de concernvennootschappen. Door veel meer improductieve werkzaamheden en een slechtere markt dan verwacht, leverden de werkplaatsactiviteiten echter niet het verwachte rendement op. Besloten werd om deze activiteiten per medio 2013 te beëindigen en in het vervolg uitsluitend in te zetten op een doorstart als hoofdaannemer. Dit speelde zich af in een periode waarin sprake was van hardnekkige berichten binnen de markt dat de marktleider in de regio, V B.V., op omvallen stond. De bestuurders hadden de overtuiging dat gefailleerde, bij gebreke van serieuze concurrentie, in het gat zou kunnen springen dat door V in de markt zou worden achtergelaten.

Voorts was het de verwachting dat ook bij het uitblijven van een deconfiture van V het nodige werk uit de markt zou zijn te halen. Eerder geconstateerde problemen bij opslagtanks van O in Rotterdam hadden een behoorlijke onderhoudsachterstand laten zien, die zich niet alleen beperkte tot O. De verwachting van gefailleerde was dan ook dat tankeigenaren behoorlijk zouden investeren in tankonderhoud.

De groep was nog in het bezit van zeer gespecialiseerde gereedschappen daartoe en de verwachting was daarom zeer gerechtvaardigd dat gefailleerde weer mee zou gaan doen in het tankonderhoud. Binnen de petrochemie wil men uitsluitend zaken doen met aannemers die aantoonbaar processen beheersen op het gebied van veiligheid, gezondheid, milieu en kwaliteit en dit door middel van procedures hebben vastgelegd en gecertificeerd. VCA- en ISO-procedures gaan uit van een minimale benodigde organisatie om certificatie volgens de opgestelde procedures mogelijk te kunnen maken. Noodzakelijke kennis en ervaring dient aanwezig te zijn. Er is daarom een staf geformeerd die de minimale grootte had om projecten volgens VCA en ISO te kunnen beheersen en net voldeed aan de minimale eisen. Het ging om goed geschoolde, ervaren en beschikbare bekende mensen.

Hoewel de verwachtingen zeer sterk waren dat concurrent V failliet zou gaan, bleek dit op 3 juli 2014 toch niet het geval. Op die dag bleek dat V opnieuw – zoals in 2012 en 2013 ook al diverse keren het geval is geweest – een kapitaalinjectie had gekregen. De offertes die gefailleerde vanaf het tweede kwartaal 2013 had uitgebracht hebben niet geleid tot opdrachten en de concernvennootschapen waren niet meer bij machte om gefailleerde te blijven financieren. Er zat daarom niets anders op dan om direct het faillissement van gefailleerde aan te vragen, aldus de advocaat van de bestuurders.

De curator heeft niet betwist dat, na het faillissement van bedrijf B, aanvankelijk een doorstart is gemaakt in bedrijf C en dat, na het faillissement van bedrijf C, beoogd werd de (hoofd)aannemersactiviteiten voort te zetten in gefailleerde.

In rechte wordt daar dan ook van uit gegaan. De rechter gaat er, nu de curator dat niet (voldoende gemotiveerd) heeft betwist, voorts van uit dat het bestuur van gefailleerde op dat moment de gerechtvaardigde verwachting had dat de doorstart in gefailleerde een succes zou kunnen worden, gelet op de problemen bij V en O.

De rechter kan de bestuurders voorts volgen in hun stelling dat voorwaarde voor een geslaagde doorstart is dat gekwalificeerde personeelsleden beschikbaar zijn. Dat het noodzakelijk was om in de periode van 18 april 2013 tot en met 18 december 2013 vijf werknemers, waaronder drie familieleden van gedaagden, in dienst te nemen op de wijze als is vermeld in het weergegeven overzicht, is echter op geen enkele wijze gebleken.

Slechts één van de personeelsleden, de zoon van gedaagde, is aangenomen op basis van een oproepcontract. Met de andere vier werknemers is een voltijds dienstverband aangegaan, waarbij de werknemer van gefailleerde zelfs direct voor onbepaalde tijd in dienst is getreden en aan werknemer na drie maanden (en dus per 18 juli 2013) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangeboden.

In de gegeven omstandigheden – gefailleerde maakte een doorstart na twee faillissementen van concernvennootschappen, was afhankelijk van financiering van andere concernvennootschappen en had (nog) geen of nauwelijks opdrachten – is dat onbegrijpelijk.

De bestuurders hebben weliswaar gesteld dat de geformeerde staf net voldeed aan de minimale eisen om als hoofdaannemer binnen de petrochemie te kunnen starten, maar zij hebben die stelling niet voldoende toegelicht. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom een succesvolle (door)start niet mogelijk zou zijn geweest als er (in de opstartfase) uitsluitend personeelsleden op oproepbasis waren aangenomen, of als er uitsluitend arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met een beperkte arbeidsduur waren aangegaan.

Uit het door bestuurders overgelegde “formulier prekwalificatie” kan niet worden afgeleid dat het noodzakelijk was om het personeelsbestand in te vullen op de wijze als het bestuur van gefailleerde dat heeft gedaan.

De curator heeft onweersproken gesteld dat de personeelskosten in 2013 € 227.109,00 en daarmee ruim 65% van de totale kosten bedroegen. De kortlopende schulden (€ 262.255,00) bestonden voornamelijk uit rekeningcourantschulden aan groepsmaatschappijen (€ 204.183,00).

Op enig moment ontstonden er achterstanden in de (door de groepsmaatschappijen gefinancierde) betalingen van de lonen en de loonheffingen, terwijl er nog altijd geen nieuwe opdrachten waren.

Het bestuur van gefailleerde had in elk geval op dat moment moeten ingrijpen en het personeelsbestand, gelet op de (te) hoge personeelskosten en de overige financiële ontwikkelingen, moeten inkrimpen.

Dat geldt temeer, daar onvoldoende gebleken is dat de personeelsleden daadwerkelijk werkzaamheden hebben verricht voor gefailleerde. Nieuwe opdrachten voor gefailleerde bleven immers uit. Door de bestuurders zijn slechts twee door gefailleerde uitgebrachte offertes in het geding gebracht. Dat de werknemers een acquisitieve rol hadden is niet gesteld en evenmin gebleken.

De bestuurders hebben betwist dat de werknemers feitelijk werkzaam zijn geweest voor de concernvennootschappen, maar zij hebben niet genoegzaam toegelicht welke werkzaamheden de werknemers dan wel hebben verricht. Uit de urenadministratie kan dat niet worden afgeleid. De ter comparitie door de bestuurders gegeven toelichting – dat er een werkplaats en een magazijn zijn ingericht en gereedschappen zijn gekeurd en klaargezet en dat zijn zoon hielp met alle voorkomende klusjes in de complexen en in verband met de verhuizing – is onvoldoende om de inzet van vijf werknemers vanaf de data van indiensttreding tot aan het faillissement te kunnen rechtvaardigen.

Door de situatie ongewijzigd te laten voortbestaan heeft het bestuur niet gehandeld met het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuur dat op zijn taak is berekend.

Tussen partijen is niet in geschil dat het boedeltekort voornamelijk bestaat uit schulden aan het UWV en de Belastingdienst (achterstallige lonen, loonheffingen en (pensioen)premies). Daarmee is aannemelijk dat het in dienst nemen en het ongewijzigd in dienst houden van de vijf personeelsleden een belangrijke oorzaak van het faillissement is.

Eén van de andere verwijten die de curator het bestuur van gefailleerde maakt is dat de door bestuurders aan gefailleerde verschuldigde koopsom met betrekking tot de platen uit de boedel van bedrijf C kort voor het faillissement is verrekend met de rekeningcourantschuld van gefailleerde aan een bestuurder. Volgens de curator is sprake van een paulianeuze rechtshandeling als bedoeld in artikel 42 Fw.

De bestuurders hebben dat verwijt gemotiveerd weersproken. Zij hebben aangevoerd dat de platen niet op 27 maart 2014, maar reeds op 27 december 2013 door gefailleerde aan de bestuurder zijn verkocht.

Op dat moment bestond er geen enkel vooruitzicht op een faillissement en was er ook geen sprake van onbetaalde schulden aan crediteuren. Van benadeling van schuldeisers kan volgens hen dan ook geen sprake zijn. Zij hebben in dat kader voorts aangevoerd dat na de verrekening nog bedragen van € 23.700,00 en € 700,00 naar gefailleerde zijn overgemaakt, welke bedragen de waarde van de platen ruimschoots overtreffen.

Bovendien is de bank pandhouder van de voorraden en zou de boedel dus ook niet zijn verrijkt als de platen niet waren verkocht. Van een paulianeuze rechtshandeling en/of wanbeleid kan volgens hen dan ook geen sprake zijn, terwijl bovendien volstrekt onaannemelijk is dat de verrekening een belangrijke oorzaak van het faillissement van gefailleerde is.

Artikel 42 lid 1 Fw bepaalt dat de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring kan vernietigen.

 Onverplichte rechtshandeling

Dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling, is tussen partijen niet in geschil.

Benadeling van schuldeisers

De vraag of van benadeling van schuldeisers sprake is, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft.

De benadeling, die moet worden begrepen als iedere benadeling van de boedel, kan de vorm aannemen van (a) elke vermindering van de faillissementsboedel en van (b) elke verstoring van de onderlinge rangorde tussen de faillissementscrediteuren.

De benadeling moet aanwezig zijn op het tijdstip waarop de curator zijn rechten doet gelden. Indien in rechte wordt gestreden over de vraag of de curator terecht een beroep doet op artikel 42 lid 1 Fw, is het met betrekking tot de vereiste benadeling voldoende dat zij aanwezig is op het moment dat op het beroep op die bepaling wordt beslist. De pauliana kan ook worden ingeroepen indien na het verrichten van de rechtshandeling nieuwe schuldeisers zijn benadeeld.

Nu in het onderhavige geval door de verrekening de schuld van gefailleerde aan de bestuurder is voldaan en de bestuurder daarmee voorrang heeft gekregen ten opzichte van de overige (thans bestaande) crediteuren, is sprake van benadeling als hiervoor onder 4.12 bedoeld.

Dat nadien bedragen van € 23.700,00 en € 700,00 zijn overgemaakt naar gefailleerde maakt dat niet anders. Uit de door bestuurders overgelegde bankafschriften blijkt dat de betreffende bedragen zijn overgeboekt als lening en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, moet het ervoor worden gehouden dat daarmee sprake is van een andere rechtsverhouding.

Wetenschap van benadeling

In het onderhavige geval wordt wetenschap van benadeling, behoudens tegenbewijs, vermoed aan beide zijden te bestaan op grond van artikel 43 lid 1 sub 5 onder b. en sub 6 Fw.

Door bestuurders is geen tegenbewijs geleverd, noch een (voldoende gemotiveerd) aanbod daartoe gedaan. Het bewijsvermoeden is dan ook niet weerlegd.

Nu aan de voorwaarden van artikel 42 lid 1 Fw is voldaan, is sprake van een paulianeuze rechtshandeling.

Ook het tweede verwijt van de curator slaagt dus. In zoverre is eveneens gehandeld zoals geen ander redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gedaan.

Met inachtneming van de beide besproken verwijten komt de rechtbank tot de conclusie dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van gefailleerde. De overige verwijten van de curator behoeven daarom geen bespreking meer.

De onderneming is als bestuurder van gefailleerde schadeplichtig op grond van artikel 2:248 lid 1 BW.

De bestuurders zijn op de voet van artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk naast de onderneming.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag over het ondernemingsrecht of over bestuurdersaansprakelijkheid, belt u dan gerust onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid op 020-3980150.