Van onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft op 27 juni 2017 uitspraak gedaan over aansprakelijkheid van de bestuurder van door werknemers, als kopers van certificaten in de rechtspersoon, geleden schade als gevolg van het faillissement van de onderneming.
Met de grief in hoger beroep maken appellanten bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis, dat geen sprake is geweest van een onrechtmatige daad van geintimeerden in de zin van artikel 6:162 BW jo. artikel 2:8 of 2:9 BW.
In verband met de bestuurdersaansprakelijkheid van geintimeerden stelt de advocaat van appellanten verder dat de achtergrond van de participatie door middel van de aanschaf van certificaten daarin was gelegen dat de werknemers van M op deze wijze zouden delen in de waarde en het rendement van de onderneming, die mede door hun inspanningen werden gerealiseerd en ook voor de toekomst werden verwacht. In het bijzonder zouden zij op die wijze ook een aandeel krijgen van de opbrengst van de onderneming bij de verkoop daarvan aan een derde, een gedachte die ten tijde van de uitgifte van de certificaten alle bij de onderneming betrokkenen voor ogen stond. Gezien deze achtergrond van de uitgifte van de certificaten hadden geintimeerden bij hun beleid de belangen van de certificaathouders moeten betrekken. Volgens appellanten hebben zij dat niet gedaan en, in plaats daarvan, uitsluitend hun eigen belangen (zoals hun belang om de koopprijs van de aandelen zo snel mogelijk terug te verdienen) voorop gesteld, onder meer door het toekennen van hoge managementvergoedingen en het uitkeren van hoge dividenden.
Geintimeerden hadden zich volgens appellanten moeten realiseren dat de vennootschap aldus geheel werd uitgehold en dat het aan de certificaathouders voorgespiegelde doel (verkoop van de onderneming met winst en hooguit voor de waarde op basis waarvan de certificaten waren gekocht) werd gefrustreerd. Aldus hebben zij jegens appellanten niet gehandeld met inachtneming van de zorgvuldigheid die zij jegens appellanten in acht behoorden te nemen.
Door de hoge management fees en dividenduitkeringen heeft het faillissement van M voor geintimeerden geen, althans geen grote gevolgen gehad. Voor appellanten, als houders van te duur betaalde en inmiddels volledig waardeloos geworden certificaten, ligt dat echter anders, aldus de advocaat van appellanten.
De advocaat van appellanten stelt in dit verband verder dat de medewerkers van M er niet op bedacht waren (en er ook niet op bedacht hoefden te zijn) dat de koop van certificaten bijzonder risicovol was. Volgens geintimeerde was van dergelijke risico’s immers geen sprake. Dit standpunt werd door hem onderbouwd met gunstige omzet- en winstprognoses, op basis waarvan de verwachting werd uitgesproken dat de waarde van de onderneming duidelijk zou stijgen. Naderhand, zo stellen appellanten verder, is gebleken dat de cijfers veel te rooskleurig waren.
Bestuurdersaansprakelijkheid voor de waardevermindering van aandelen van certificaathouders in de onderneming?
Het hof overweegt dat tussen partijen vast staat dat in het najaar van 2008 een bijeenkomst is gehouden ten behoeve van de medewerkers van M, waarbij geintimeerde en de accountant van M voorlichting hebben verstrekt over de aanschaf van de certificaten.
Geintimeerden hebben onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij daarbij gebruik hebben gemaakt van de sheet om potentiële kopers van certificaten in M te informeren over de deels te verwachten financiële positie van de onderneming. Tijdens het pleidooi hebben beide partijen gesteld dat de koopprijs van de certificaten uitsluitend is gebaseerd op de omzet- en winstcijfers. Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat onder meer appellant de certificaten hebben gekocht op basis van de door geintimeerden gewekte verwachting dat de omzet en de winst van M in de periode 2008-2011 zouden stijgen.
Waar het de management fees en dividenden betreft hebben geintimeerden de door appellanten gestelde bedragen niet betwist. Zij stellen dat de management fees, in elk geval in de jaren 2008 en 2009, voor een deel hebben gediend als een vergoeding voor de door Holding gemaakte kosten voor de aanschaf van de M-aandelen en dat dit geen ongebruikelijke gang van zaken is. Rekening houdend met de verkoop van de certificaten zijn de fees over 2010 en 2011 weer verlaagd, tot € 300.000,- per jaar, aldus geintimeerden. In diezelfde jaren is M in staat geweest om, met instemming van appellanten, aanzienlijke bedragen aan dividenden uit te keren, ook aan appellanten. De financiële positie van M liet dat toe, kennelijk ook in de ogen van appellanten , aldus geintimeerden. Hetzelfde geldt voor de management fees over de genoemde jaren, waarvan appellanten op de hoogte waren.
De financiële problemen voor M zijn volgens geintimeerden pas in de loop van 2011 ontstaan, als gevolg van externe gebeurtenissen en ontwikkelingen. Dit laatste blijkt volgens geintimeerden ook uit de verslagen van de curator in het faillissement van M. Zij concluderen dat over het boekjaar 2011 forse verliezen zijn geleden als gevolg van de toetreding van andere aanbieders tot de markt, die lagere prijzen konden hanteren dan waartoe M in staat was. Volgens het verslag heeft de curator geen andere oorzaak voor het faillissement kunnen vaststellen en is van onbehoorlijk bestuur of paulianeus handelen niet gebleken. Aan deze conclusies van de curator ligt volgens geintimeerden een uitgebreid onderzoek ten grondslag, in het kader waarvan een dividendtoets heeft plaatsgevonden en waarvoor de curator een financieel deskundige heeft ingeschakeld. Zou de curator de dividenden en de management fees over de jaren 2008 en later onrechtmatig hebben gevonden, dan zou zij zeker zijn opgetreden jegens geintimeerden. Dat is niet gebeurd, aldus de advocaat van geintimeerden.
Naar het oordeel van het hof hebben geintimeerden, tegenover de stellingen van appellanten, over de bovenmatigheid daarvan, de hoogte van de managementvergoedingen en dividenduitkeringen vanaf 2008 vooralsnog onvoldoende verklaard. Het hof is met appellanten van oordeel dat zonder nadere, door geintimeerde nog onvoldoende gegeven toelichting, de vanaf 2008 toegekende managementvergoedingen niet direct in lijn lijken te zijn met een managementvergoeding van € 190.000,- in 2007. Geintimeerden hebben verder in het geheel niet toegelicht waarom daarvoor een rechtvaardiging zou kunnen worden gevonden in het feit zij als indirect bestuurder de aandelen van M hebben verworven.
Dat is des te meer het geval in het licht van de in die jaren eveneens gedane ruimhartige dividenduitkeringen. Voor het jaar 2011 geldt bovendien dat uit het verslag van de curator blijkt dat de liquiditeitsproblemen van M zijn ontstaan in de loop van 2011 en dat die problemen kennelijk, en anders dan op het eerste oog voor de hand ligt, geen aanleiding hebben gevormd om de management fee vanaf dat moment bij te stellen. Over de jaren 2009, 2010 en 2011 is voorts een bedrag van ruim € 1.000.000,- aan dividenden uitgekeerd. Daarvan hebben weliswaar ook appellanten geprofiteerd (voor een bedrag van € 150.000,-), maar dat laat onverlet dat ook van dat bedrag het overgrote deel ten goede is gekomen aan van geintimeerden. In hoeverre die dividenduitkeringen verantwoord waren, mede in aanmerking genomen het feit dat het eigen vermogen van M in 2008 al fors was gereduceerd door een dividenduitkering van € 1.400.000,-, kan het hof zonder nadere toelichting van geintimeerden vooralsnog niet beoordelen.
Het hof wijst er in dit verband op dat in het verweer van geintimeerden de conclusies van de curator, onder meer in het eerder genoemde verslag, een belangrijke rol spelen. Die conclusies zijn weliswaar positief, althans niet negatief voor geintimeerden, maar zijn door de curator niet voorzien van een meer uitgebreide motivering. Geintimeerden hebben zich op deze conclusies beroepen, zonder daar zelf veel aan toe te voegen, bijvoorbeeld waar het betreft de inhoud en de resultaten van het door de curator ingestelde dividendonderzoek.
Dat de curator geen aanleiding heeft gezien om geintimeerden een verwijt te maken in verband met het faillissement van M wil bovendien nog niet zeggen dat een zodanig verwijt niet kan worden gemaakt. De curator heeft een specifieke taak en komt op basis daarvan tot een eigen afwegingen van belangen. De curator behartigt ook de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van M. Appellanten zijn slechts twee van deze schuldeisers.
Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.
Heeft u vragen over bestuurdersaansprakelijkheid in het ondernemingsrecht, over aandeelhouders of certificaathouders binnen een onderneming, belt u dan gerust onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid op 020-3980150.