Van onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft op 5 december 2017 uitspraak gedaan over bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW.

In zijn grief voert de bestuurder (appellant) aan dat de rechter in eerste aanleg ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat hij zijn taak als bestuurder van de onderneming onbehoorlijk heeft vervuld. Er is, aldus de advocaat van de bestuurder, in elk geval geen sprake van een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming zoals is vereist in het geval van artikel 2:9 BW. Van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is pas sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld.

Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW

De rechter oordeelt als volgt.

Artikel 2:9 BW houdt een norm in voor het handelen van een bestuurder van een rechtspersoon bij de vervulling van de hem opgedragen taak.

Aansprakelijkheid wegens schending van die norm bestaat indien de bestuurder van zijn handelen een ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie onder meer Hoge Raad, 2 maart 2007, HR:2007:AZ3535).

Het is hierbij aan de eiser om voldoende concreet te vermelden welke bestuurderstaken aan de bestuurder zijn opgedragen en in welke daarvan hij is tekortgeschoten.

De vennootschap heeft ter zake van haar eis concreet aan haar stelling dat sprake is van onbehoorlijk bestuur ten grondslag gelegd dat de bestuurder:

( i) geld heeft gepind c.q. opgenomen van de rekening van de vennootschap voor privégebruik zonder de vennootschap daarvan in te lichten;

(ii) gelden heeft geïncasseerd bij klanten en dit geld zelf heeft gehouden;

(iii) werkbonnen heeft gemaakt betreffende leveringen aan klanten, terwijl dergelijke leveringen niet zijn gedaan;

(iv) een eigen onderneming heeft opgericht die de vennootschap concurrentie aandeed terwijl de bestuurder nog bestuurder was van de vennootschap en klanten van de vennootschap heeft benaderd vanuit die eigen onderneming en voorraad van de vennootschap heeft weggenomen en gebruikt in het kader van zijn eigen opgerichte onderneming;

(v) toezeggingen aan klanten heeft gedaan, zonder de vennootschap daarover te informeren ten gevolge waarvan de vennootschap facturen diende te crediteren.

Bestuurdersaansprakelijkheid. Ernstig verwijt?

De rechter oordeelt als volgt.

De bestuurder erkent het hiervoor onder (i) gemaakte verwijt blijkt dat dit pinnen al plaatsvond vele maanden voor eind oktober 2012. Zijn kwalificatie van dit pinnen als “niet handig” om zijn inkomen op deze wijze aan te vullen, miskent dat het op deze manier opnemen van gelden moet worden aangemerkt als verduistering, een ernstig feit.

De stelling van de bestuurder dat de medebestuurder maar liefst € 102.830,- aan de vennootschap zou hebben onttrokken en dat de vennootschap die medebestuurder niet aanpakt, is met niets onderbouwd en betwist, zodat de rechter daaraan voorbij gaat.

Ter zake de verwijten (ii), (iii) en (v) heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 29 april 2015 de vennootschap bewijs opgedragen en bij eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de vennootschap niet in het bewijs van deze verwijten is geslaagd. De vennootschap heeft tegen deze bewijswaardering geen bezwaren aangevoerd en evenmin bewijs ter zake aangeboden onder vermelding van welke andere getuigen gehoord zouden kunnen worden of wat de reeds gehoorde getuigen anders of meer zouden kunnen verklaren. De rechter oordeelt de bewijswaardering van de rechtbank juist, en gaat er daarom van uit dat deze drie verwijten niet aan de bestuurder kunnen worden gemaakt.

Verwijt (iv) wordt door de bestuurder erkend, behoudens dat hij betwist dat hij hogedrukslangen uit de voorraad van de vennootschap heeft weggenomen en voor zijn eigen onderneming heeft gebruikt. Die betwisting heeft de rechter hiervoor onjuist bevonden, zodat daarmee vaststaat dat de bestuurder toen hij nog bestuurder van de vennootschap was, een eigen onderneming heeft opgericht die de vennootschap concurrentie aandeed terwijl bestuurder nog bestuurder was van de vennootschap en klanten van de vennootschap heeft benaderd vanuit die eigen onderneming en voorraad van de vennootschap heeft weggenomen en gebruikt in het kader van zijn eigen opgerichte onderneming.

Beide verwijten, zeker tezamen bezien, zijn feiten die als ernstig verwijtbare feiten moeten worden betiteld.

Op zich zelf beschouwd zal geen redelijk denkend bestuurder gelden en hogedrukslangen verduisteren van de rechtspersoon waarvan hijzelf bestuurder is noch zal een dergelijk bestuurder de eigen onderneming beconcurreren met een andere zelf opgerichte onderneming.

De rechter begrijpt dat de bestuurder meent dat onder de door hem geschetste omstandigheden ook een redelijk denkend bestuurder tot zijn handelen zou zijn gekomen. Die omstandigheden bestaan, aldus de bestuurder, uit het feit dat hij pas heeft gefactureerd toen duidelijk was dat hij als bestuurder zou worden ontslagen en nadat zijn (indirect) medebestuurder alle klanten al had bericht dat de bedrijfsactiviteiten waren overgedragen aan de nieuwe onderneming.

Daaruit volgt dat, zo de door hem genoemde omstandigheden al kunnen leiden tot het oordeel dat geen sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW, die omstandigheden voldoende hebben moeten vaststaan vóór 30 oktober 2012. Dat is, ook volgens de bestuurder zelf, echter niet het geval.

Uit een en ander volgt dat de bestuurder niet pas concurrerende handelingen is gaan verrichten toen duidelijk was dat de vennootschap niet meer levensvatbaar was, maar al voordien, toen hij nog (indirect) bestuurder was van de vennootschap. Uit niets blijkt dat hij dit ook heeft meegedeeld aan de vennootschap, zodat het ervoor moet worden gehouden dat hij zonder waarschuwing aan de vennootschap voor zich zelf is gaan werken op een moment dat partijen nog met elkaar in gesprek waren en niet duidelijk was dat de vennootschap de bedrijfsactiviteiten zou overdragen.

De bestuurder heeft nog een beroep gedaan op disculpatie, maar andere feiten dan de hiervoor beoordeelde feiten zijn niet aangevoerd, zodat de rechter dit beroep verwerpt.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag over het ondernemingsrecht, over bestuursaansprakelijkheid of over de geschillenregeling in het ondernemingsrecht, belt u dan gerust onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid, op 020-3980150.