Van onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 25 juli 2017 uitspraak gedaan over bestuurdersaansprakelijkheid, schending van de publicatieplicht en de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het weerlegbare vermoeden uit artikel 2:248 BW bij faillissement van de onderneming.

In deze zaak ligt ter beantwoording de vraag voor of geïntimeerde als bestuurder van R aansprakelijk is wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling op grond van artikel 2:248 BW. Het appel spitst zich daarbij toe op de vraag of hij in 2007 en 2008 als bestuurder van R heeft voldaan aan de in artikel 2:10 BW geregelde boekhoudplicht. Het hof overweegt omtrent het daarvoor relevante beoordelingskader in het algemeen het volgende.

Bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement

Artikel 2:248 lid 1 BW houdt in dat indien sprake is geweest van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van een besloten vennootschap én aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschap, bij een meerhoofdig bestuur in beginsel ieder van de individuele bestuurders jegens de boedel hoofdelijk daarvoor aansprakelijk is, waarbij de omvang van deze aansprakelijkheid gelijk is aan het boedeltekort. Uitgangspunt is dat stelplicht en bewijslast ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op de curator rusten. (Hoge Raad, 24 januari 2014, HR:2014:153 (Sansto/Reiziger q.q.).

In algemene zin geldt dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 BW slechts sprake is als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. (Hoge Raad, 8 juni 2001, HR:2001:AB2053 (Panmo). Daarbij dient de rechter alle ter zake dienende omstandigheden van het geval in totaliteit en in onderling verband en samenhang in zijn beoordeling te betrekken. (Hoge Raad, 14 oktober 2005, HR:2005:AT6017). Blijkens de wetgeschiedenis is hierbij meer in het bijzonder gedacht aan handelen of nalaten dat als schuldige verwaarlozing van de bestuurstaak kan worden aangemerkt en is niet bedoeld de bestuurder(s) een verwijt te maken van fouten, misrekeningen of achteraf beschouwd onjuiste beoordelingen in het zakelijke vlak van feiten en omstandigheden die voor het bepalen van het bestuursbeleid van belang zijn.

Indien de curator erin slaagt aan te tonen dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW (de boekhoudplicht) en/of artikel 2:394 BW (de publicatieplicht) ter zake waarvan de stelplicht en bewijslast van de daaraan ten grondslag te leggen feiten en omstandigheden ingevolge art. 150 Rv in beginsel op de curator rusten, heeft op grond van artikel 2:248 lid 2 BW te gelden dat onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur (onweerlegbaar) vaststaat en dat (weerlegbaar) wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, met dien verstande dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen.

Artikel 2:248 lid 2 BW bepaalt dat het niet voldoen aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW en/of aan de openbaarmakingsplicht van artikel 2:394 BW onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur oplevert, omdat het niet voldoen aan deze verplichtingen, gelet op het gewicht dat aan de nakoming daarvan toekomt, erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult. (Hoge Raad, 20 mei 1988, HR:1988:AD0329 en Hoge Raad, 12 juli 2013, HR:2013:BZ7189 (Bobo Holding/König).

Het weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 BW

Voor het ontzenuwen van het weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW, indien geactiveerd, volstaat dat de aangesproken bestuurder(s) aannemelijk maakt (maken) dat andere feiten of omstandigheden dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, in welk geval het op de weg van de curator ligt op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. (Hoge Raad, 20 oktober 2006, HR:2006:AY7916).

Wordt daartoe door de aangesproken bestuurder(s) een van buiten komende oorzaak gesteld, en wordt de bestuurder(s) door de curator verweten te hebben nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zullen door de bestuurder(s) (tevens) feiten en omstandigheden moeten worden gesteld en zo nodig aannemelijk gemaakt, waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. In dit laatste geval ligt het dan weer op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. (Hoge Raad, 30 november 2007, HR:2007:BA6773, NJ 2008/91 (Blue Tomato).

Het is echter niet zo dat het weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW alleen weerlegd kan worden doordat de aangesproken bestuurder een van buiten komende, niet aan hem toe te rekenen belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk maakt. Wel verlangt artikel 2:248, lid 2 BW dat de bestuurder door het aanvoeren van bepaalde feiten en omstandigheden aantoont dat er zich een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijk bestuur heeft voorgedaan. Die oorzaak kan ook gelegen zijn in fouten of misrekeningen van de bestuurders, zolang maar niet geoordeeld kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder, onder dezelfde omstandigheden, aldus gehandeld zou hebben. (Hoge Raad, 12 februari 2016, HR:2016:233).

Het slot van artikel 2:248 lid 2 BW bepaalt dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen. Zoals hiervoor overwogen, bepaalt artikel 2:248 lid 2 BW dat het niet voldoen aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW en/of aan de openbaarmakingsplicht van artikel 2:394 BW onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur opleveren/oplevert, omdat het niet voldoen aan deze verplichtingen erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult. In dit licht is sprake van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van artikel 2:248 lid 2 BW indien het niet voldoen aan die verplichtingen in de omstandigheden van het desbetreffende geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. De stelplicht en bewijslast van de door de aangesproken bestuurder(s) aan een beroep op een dergelijk onbelangrijk verzuim ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden rusten in beginsel op de aangesproken bestuurder(s). (Hoge Raad, 20 oktober 2006, HR:2006:AY7916, Hoge Raad, 12 juli 2013, HR:2013:BZ7189, en Hoge Raad, 1 november 2013, HR:2013:1079).

In geval van aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW, mogelijk over de band van artikel 2:248 lid 2 BW, biedt artikel 2:248 lid 3 BW een disculpatieregeling voor individuele bestuurders en biedt artikel 2:248 lid 4 BW een matigingsregeling voor de gezamenlijke bestuurders en voor individuele bestuurders.

Met een bestuurder wordt voor de toepassing van artikel 2:248 BW gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder (artikel 2:248 lid 7 BW).

De boekhoudplicht van artikel 2:10 BW

In artikel 2:10 lid 1 BW is bepaald dat het bestuur van een rechtspersoon verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende zijn werkzaamheden, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Dat de administratie van een rechtspersoon moet worden gevoerd ‘naar de eisen die voortvloeien uit de werkzaamheden van die rechtspersoon’ brengt mee dat de inrichting van de administratie niet voor iedere rechtspersoon aan dezelfde eisen zal hoeven te voldoen. Die eisen hangen mede af van de aard en opzet alsmede de organisatie van de onderneming van de rechtspersoon en haar werkzaamheden. (Hof Leeuwarden 3 april 2012, GHLEE:2012:BW0725).

In Hoge Raad, 11 juni 1993, HR:1993:ZC0994 (Brens/Sarper) heeft de Hoge Raad overwogen dat het oordeel van het hof dat aan de eisen van artikel 2:14 lid 1 (oud) BW is voldaan indien de administratie van de vennootschap zodanig is dat men ‘snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment’ en dat ‘deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie’ niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. In Hoge Raad, 10 oktober 2014, HR:2014:2932, NJ 2014, 456 heeft de Hoge Raad overwogen dat voor het antwoord op de vraag of de administratie voldoet aan de daaraan te stellen eisen, ook andere elementen daarvan van belang kunnen zijn dan de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u vragen over bestuurdersaansprakelijkheid in het ondernemingsrecht, over bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement van de onderneming, of over de boekhoud- en publicatieplicht van de onderneming, belt u dan gerust onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid op 020-3980150.