Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 1 december 2020 uitspraak gedaan over de vraag of bij een schending van de deponeringsverplichting door de bestuurder van een vennootschap er sprake was van een onbelangrijk verzuim en van een onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurder.

De curator heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen jegens M c.s.

De curator heeft daartoe in hoger beroep grieven aangevoerd die zich in de kern richten op het oordeel van de rechtbank dat M erin zijn geslaagd het wettelijk bewijsvermoeden (artikel 2:248 lid 2 BW) te ontzenuwen dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van B.

het hof zal eerst ingaan op de stelling dat het te late publiceren van de jaarrekening over 2015 als ‘onbelangrijk verzuim’ in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW moet worden aangemerkt.

Indien inderdaad sprake is van een onbelangrijk verzuim als in die bepaling bedoeld wordt immers aan (weerlegging van) het hiervoor genoemde wettelijk bewijsvermoeden niet toegekomen.

Vennootschapsrecht. Bestuurdersaansprakelijkheid. Publicatieplicht. Schending van deponeringsverplichting. Faillissement. Onbelangrijk verzuim? Onbehoorlijke taakvervulling? Bewijsvermoeden.

De rechter oordeelt als volgt.

Onbelangrijk verzuim?

Op het bestuur van een besloten vennootschap rust op grond van artikel 2:394 BW de verplichting om de jaarrekening binnen dertien maanden na afloop van het boekjaar op de in lid 1 van dat artikel beschreven wijze openbaar te maken (hierna: de publicatieplicht).

Wordt niet aan de publicatieplicht voldaan, dan dient op grond van artikel 2:248 lid 2 BW er van te worden uitgegaan dat het bestuur zijn bestuurstaak ‘ook voor het overige’ niet behoorlijk heeft vervuld.

Verder wordt de in dat geval tot uitgangspunt te nemen niet behoorlijke vervulling van de bestuurstaak vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn.

Dat vermoeden is voor weerlegging vatbaar.

Vormt de niet-naleving van de publicatieplicht een ‘onbelangrijk verzuim’ dan, zo volgt uit de slotzin van artikel 248 lid 2 BW, wordt die niet-naleving niet in aanmerking genomen.

Met dit laatste wordt bedoeld dat, wanneer de niet-naleving van de publicatieplicht niet meer dan een onbelangrijk verzuim oplevert, de in artikel 248 lid 2 BW aan die niet-naleving verbonden rechtsgevolgen – het niet weerlegbare uitgangspunt en het weerlegbare vermoeden – niet intreden.

Van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van artikel 2:248 lid 2 BW is sprake indien het niet voldoen aan de verplichtingen bedoeld in dat artikellid in de omstandigheden van het geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld.

Dit is met name het geval indien voor het verzuim een ‘aanvaardbare verklaring’ bestaat.

Indien het, zoals in dit geval, gaat om een overschrijding van de termijn van artikel 2:394 lid 3 BW voor publicatie van de jaarrekening, dan geldt dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat (aan die redenen) hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten.

Dat het belang bij publicatie betrekkelijk is, bijvoorbeeld omdat de onderneming van de vennootschap gestaakt is en crediteuren dus geen belang meer hebben bij (tijdige) publicatie, is daarbij geen grond om een onbelangrijk verzuim aan te nemen (Hoge Raad, 12 juli 2013, HR:2013:BZ7189).

Ter onderbouwing van hun stelling dat het te late publiceren van de jaarrekening van B over 2015 als ‘onbelangrijk verzuim’ moet worden aangemerkt hebben M c.s. gewezen op de geringe omvang en draagkracht van de onderneming en het feit dat B in verband daarmee een “kleine” boekhouder had die de gehele administratie deed maar verzuimde te publiceren en geïntimeerde, die daarmee niet bekend was, daar niet op heeft gewezen.

Voorts hebben M c.s. erop gewezen dat reeds geruime tijd voor het vaststellen van de jaarstukken er geen activiteiten meer van betekenis waren, er al geruime tijd geen verplichtingen meer werden aangegaan, de jaarrekening bij M c.s. leidde tot beraad over de onvermijdelijkheid van faillietverklaring die dan ook reeds op 31 mei 2017 werd aangegeven en geïntimeerde eerst bij dat beraad kennis kreeg van de deponeringsplicht.

Tot slot hebben M c.s. aangevoerd dat het wettelijk vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW ten dienste strekt van de bewijspositie van de curator, maar dat van enige betekenis voor de taken van de curator in dit geval in het geheel geen sprake is.

De curator heeft van de aanvang af beschikt over de gehele administratie en de verdere informatie over de onderneming, aldus de advocaat van M c.s.

Reeds in het licht van (i) het feit dat bij de beoordeling van de gestelde onbelangrijkheid van het verzuim om tijdig te publiceren in het bijzonder de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, van belang zijn en (ii) het feit dat in deze zaak sprake is van een aanzienlijke termijnoverschrijding van meer dan twee maanden, schiet de door M c.s. gegeven onderbouwing van de gestelde onbelangrijkheid van het verzuim om tijdig te publiceren te kort.

Die onderbouwing ziet, behoudens de gestelde geringe omvang en draagkracht van de onderneming en de gestelde onbekendheid van M c.s. met de in artikel 2:394 BW genoemde publicatieplicht, namelijk niet op de redenen van de termijnoverschrijding.

Nu de gestelde geringe omvang en draagkracht van de onderneming kennelijk niet hebben verhinderd dat twee maanden later dan de uiterste publicatiedatum de jaarrekening alsnog is gepubliceerd acht het hof dit argument niet voldoende om van een onbelangrijk verzuim te spreken.

De gestelde onbekendheid van M c.s. met de wettelijke publicatieplicht is – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – daartoe evenmin voldoende.

Ook de overige omstandigheden die M c.s. in eerste aanleg en in hoger beroep naar voren hebben gebracht, laten onverlet dat van M c.s. als bestuur van B verwacht mocht worden dat voldaan werd aan de wettelijke verplichting om de jaarrekening tijdig te publiceren.

Het hof zal daarom net als de rechtbank op de voet van artikel 2:248 lid 2 BW de niet behoorlijke vervulling van de bestuurstaak door M c.s. bij de beoordeling van de grieven tot uitgangspunt nemen evenals het (weerlegbare) wettelijk vermoeden dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van B is geweest.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag aan onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid over ondernemingsrecht over het ondernemingsrecht, over het contractenrecht, over bestuurdersaansprakelijkheid, over aandeelhouders of over de uitstoting of uitkoop van aandeelhouders of over de geschillenregeling in het vennootschapsrecht, belt u dan gerust onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid  op 020-3980150.

Wilt u meer weten over het vennootschapsrecht of het ondernemingsrecht, bezoek dan onze website over het ondernemingsrecht. Klik dan hier.

Wilt u meer weten over ons advocatenkantoor? Klik dan hier.