Van onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 23 november 2018 uitspraak gedaan over bestuurdersaansprakelijkheid, bewijslast, bewijslevering en informatieverstrekking door de bestuurder.

Bestuurdersaansprakelijkheid. Op eisers rust de stelplicht en de bewijslast van hun stelling dat de bestuurder heeft bewerkstelligd dat de vennootschap haar verplichtingen jegens hen niet langer nakwam en dat de bestuurder hiervan een ernstig persoonlijk verwijt treft, maar van de bestuurder – die veel onduidelijkheid laat bestaan over de afwikkeling van de vennootschap en de activiteiten van de door hem opgerichte eenmanszaak – mag worden verwacht dat hij ter motivering van zijn verweer tegen die stellingen concrete informatie verschaft betreffende feiten die in zijn domein liggen, zoals informatie uit de administratie van zijn eenmanszaak, nu dat informatie is die niet voor derden toegankelijk is, teneinde geïntimeerden aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen. Het betreft hier de zogenoemde verzwaarde motiveringsplicht ten aanzien van het verweer.

Juridisch kader bestuurdersaansprakelijkheid

Het hof stelt bij zijn beoordeling het volgende voorop.

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Zie HR 5 september 2014, HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K.

In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest van de Hoge Raad d.d. 8 december 2006, HR:2006: AZ0758, NJ 2006, 659, Ontvanger/Roelofsen) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, HR:2000:AA4873, NJ 2000, 295).

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (De zogenoemde Beklamelnorm naar HR 6 oktober 1989, HR:1989:AB9521, NJ 1990, 286, laatstelijk geduid in HR 5 september 2014, HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K waaruit volgt dat deze norm in de kern de eis inhoudt dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden).

In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.

Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.

Bestuurdersaansprakelijkheid. Leeghalen van de BV? Bewijslast. Bewijslevering. Informatieverstrekking door bestuurder.

De rechter oordeelt als volgt.

Vast staat dat appellant, zonder geïntimeerden c.s. daarover te informeren, medio 2013 een eenmanszaak heeft opgericht die volgens de inschrijving in het handelsregister eenzelfde bedrijfsomschrijving heeft als de vennootschap – namelijk ‘Groothandel in huiden en veren’ – en dat hij deze onderneming parallel aan die van de vennootschap is gaan drijven.

Eveneens staat vast dat hij in 2013 ten behoeve van deze eenmanszaak bedrijfsruimte (opslagruimte) aan de b-straat heeft gehuurd, terwijl de huurovereenkomst met de vennootschap op dat moment nog niet was beëindigd, maar voortduurde tot 31 juli 2016.

Tegelijkertijd heeft hij, naar hij zelf stelt, de bedrijfsactiviteiten van de vennootschap afgebouwd door geen verdere inkopen meer te doen en de voorraden te verkopen. Een deel van die voorraden is verkocht aan derden en de resterende voorraad is door (de eenmanszaak van) appellant zelf overgenomen.

De rechtbank heeft in haar eindvonnis overwogen dat de hele handelwijze van en onder verantwoordelijkheid van appellant was gericht op liquidatie van de vennootschap. Appellant heeft daartegen een grief gericht maar nu hij op geen enkele wijze heeft toegelicht waarom genoemd oordeel onjuist zou zijn, blijft dat zonder betekenis.

Dit geldt temeer nu appellant tijdens de comparitie in hoger beroep heeft verklaard dat hij op advies van zijn accountant tot liquidatie van de vennootschap heeft besloten en dat het vanwege het feit dat hij wilde doorgaan met de naam D, niet wenselijk was de vennootschap te laten failleren.

Appellant heeft betwist dat hij de onderneming van de vennootschap in zijn eenmanszaak heeft voortgezet.

Hij heeft betoogd dat de onderneming van de vennootschap eind 2013 met de verkoop van de voorraad is geëindigd en dat hij in zijn eenmanszaak geen groothandel drijft, maar dat hij slechts handelt als commissionair: hij brengt vraag en aanbod bij elkaar. Appellant heeft in dit verband verwezen naar de uittreksels uit het handelsregister.

Het hof stelt vast dat uit die uittreksels nu juist blijkt dat appellant in augustus 2013 bij de inschrijving van zijn eenmanszaak in het handelsregister heeft aangegeven dat de bedrijfsactiviteiten van de eenmanszaak dezelfde waren als die van de vennootschap, namelijk: ‘Groothandel in huiden en veren.’

Alleen in de nadere toelichting zit enig verschil. Waar bij de vennootschap stond: ‘Groothandel in veren van gevogelte, pluimvee en aanverwante artikelen’ luidt de nadere aanduiding bij de eenmanszaak: ‘Het importeren en exporteren plus commissionair in sierveren.’

Die omschrijving duidt erop dat, hoewel appellant thans kennelijk ook optreedt als commissionair, de primaire activiteit nog steeds het zelf handelen in veren is.

Bovendien valt in het geval appellant uitsluitend als commissionair werkzaam zou zijn, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien welk belang hij had bij overname van de handelsvoorraad van de vennootschap en bij het huren van bedrijfsruimte voor de opslag van die goederen. Een commissionair handelt immers niet voor zichzelf, maar slechts in opdracht en voor rekening van anderen.

Appellant laat niet alleen onduidelijkheid bestaan over de activiteiten van zijn eenmanszaak, maar eveneens over de afwikkeling van de vennootschap.

Appellant heeft voorafgaand aan de ontbinding van de vennootschap ter lossing van het (eerste) pandrecht dat de ING bank op de voorraden had, de vordering van de bank uit privé middelen voldaan. Appellant heeft vervolgens de koopsom van de resterende voorraad, die hij voor een bedrag van € 145.000,- van de vennootschap heeft gekocht, niet op de bankrekening van de vennootschap gestort, maar verrekend met de vordering die hij in rekening-courant op de vennootschap had. Appellant heeft betoogd dat de rechtbank hem ten onrechte heeft verweten dat hij zich aldus met voorrang op de verkoopopbrengst heeft verhaald, aangezien hij – zoals hij pas in dit hoger beroep te berde heeft gebracht – een (tweede) pandrecht op de voorraad had en dat hij gebruik heeft gemaakt van zijn recht van parate executie. Geïntimeerden c.s. hebben opgemerkt dat deze stellingen rieken naar een achteraf bedachte constructie.

Het hof overweegt dat het door appellant in hoger beroep ingenomen standpunt dat hij gebruik heeft gemaakt van het recht van parate executie niet valt te rijmen met hetgeen hij in eerste aanleg heeft aangevoerd. Toen heeft hij zich immers op het standpunt gesteld dat het de vennootschap was die de voorraden heeft verkocht, deels aan derden en deels aan (de eenmanszaak van) appellant zelf, waarna hij zijn schuld aan de vennootschap heeft verrekend met zijn vordering in rekening-courant.

Art. 3:248 lid 1 BW houdt in dat wanneer de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het pand tot waarborg strekt, de pandhouder bevoegd is het verpande goed te verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen.
Appellant heeft weliswaar gesteld dat de vennootschap in verzuim was met de voldoening van hetgeen waarvoor het pand tot waarborg strekte (art. 3:248 lid 1 BW), maar hij heeft die stelling in het geheel niet onderbouwd, hoewel dat in het licht van de betwisting door geïntimeerden c.s. wel op zijn weg had gelegen.

Aldus is niet komen vast te staan dat de vennootschap in verzuim verkeerde, dat appellant als pandhouder bevoegd was de voorraad van de vennootschap te verkopen en evenmin dat hij daadwerkelijk van het recht van parate executie gebruik heeft gemaakt.

Nu een daarop gericht bewijsaanbod bovendien ontbreekt, houdt het hof het ervoor dat de verkoop van de voorraad door de vennootschap zelf heeft plaatsgehad en niet door appellant in het kader van de uitoefening van zijn pandrecht.

Appellant heeft – naar onweersproken vaststaat – in het jaar voorafgaand aan de ontbinding van de vennootschap niet alleen het bedrag van € 145.000,- in mindering op zijn rekening-courant vordering gebracht, maar ook aan de vennootschap toekomende bedragen die hij in privé heeft geïncasseerd. In totaal is in die periode zijn rekening-courantvordering op de vennootschap met een bedrag van bijna € 400.000,- teruggelopen. Zijn verweer dat hij zich daardoor niet in een betere positie heeft gebracht ten opzichte van de andere schuldeisers van de vennootschap (geïntimeerden c.s.) omdat hij op grond van zijn pandrecht bij voorrang gerechtigd was op de opbrengst van de verpande goederen, faalt, nu de voorraad niet door hem als pandhouder is verkocht maar door de vennootschap en niet is gebleken dat appellant behalve een pandrecht op de voorraden ook een pandrecht op de verkoopopbrengst van de voorraden had.

Ter comparitie in hoger beroep heeft appellant, gevraagd naar de verkoop van voorraad door de vennootschap aan derden, vermeld dat daarbij soms jarenlange afbetalingsregelingen waren getroffen, waarbij de betalingen na liquidatie van de vennootschap aan zijn eenmanszaak werden gedaan. E, fiscalist van appellant heeft vervolgens gezegd dat een en ander is verrekend met de rekening-courant vordering van appellant. Wanneer en op welke wijze dat is geschied, welke verkopen en welke afbetalingsregelingen het betrof, daarin is door appellant echter geen inzicht gegeven.

In dit hoger beroep staat voorts vast dat appellant in het kader van de liquidatie van de vennootschap onjuiste informatie aan de Kamer van Koophandel heeft verstrekt.

Zoals de rechtbank in haar eindvonnis heeft vastgesteld, tegen welke overweging appellant niet heeft gegriefd, heeft appellant in de liquidatiebalans niet verantwoord dat op dat moment een huurschuld aan geïntimeerden c.s. van drie maanden openstond. Wel is daarin vermeld dat sprake was van een schuld aan appellant zelf en aan C B.V. uit hoofde van een geldlening en een rekening-courantverhouding. E heeft tijdens de comparitie in hoger beroep echter namens appellant verklaard dat C B.V. haar vorderingen op de vennootschap al jaren geleden had afgeboekt en dat van een schuld van de vennootschap aan C B.V. derhalve geen sprake meer was.

Naar het oordeel van het hof lijkt de hele, hiervoor geschetste, gang van zaken erop te duiden dat appellant de vennootschap heeft leeggehaald en geliquideerd, geïntimeerden c.s. met hun huurvordering heeft achtergelaten en de door de vennootschap gedreven onderneming in de vorm van een eenmanszaak heeft voortgezet en aldus de nakoming van de huurovereenkomst door de vennootschap met geïntimeerden c.s. bewust heeft gefrustreerd.

Op geïntimeerden c.s. rust de stelplicht en de bewijslast van hun stelling dat appellant heeft bewerkstelligd dat de vennootschap haar verplichtingen jegens hen niet langer nakwam en dat appellant hiervan een ernstig persoonlijk verwijt treft, maar van appellant mag worden verwacht dat hij ter motivering van zijn verweer tegen die stellingen concrete informatie verschaft betreffende feiten die in zijn domein liggen, zoals informatie uit de administratie van zijn eenmanszaak, nu dat informatie is die niet voor derden toegankelijk is, teneinde geïntimeerden c.s. aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen. Het betreft hier de zogenoemde verzwaarde motiveringsplicht ten aanzien van het verweer.

Tegen deze achtergrond heeft de rechtbank, gelet op de summiere wijze waarop appellant zijn verweer tot dan toe had vormgegeven en de onduidelijkheid over de verkoop van de voorraad en de liquidatie van de vennootschap waarover alleen appellant nadere informatie kon verschaffen, naar het oordeel van het hof terecht gebruik gemaakt van haar discretionaire bevoegdheid ex artikel 22 Rv om appellant te gelasten nadere gegevens te verschaffen ter motivering van zijn verweer.

De tegen dit oordeel van de rechtbank gerichte grieven van appellant kort gezegd inhoudende dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij ter motivering van zijn betwisting gehouden is nadere gegevens te verstrekken en additionele stukken te verstrekken, aangezien hij de stellingen van geïntimeerden c.s. gemotiveerd heeft betwist en op hem geen ‘verzwaarde stelplicht’ rust, verwerpt het hof dan ook.

Het hof overweegt verder dat niet alle door de rechtbank verzochte stukken door appellant zijn verstrekt.

Het hof constateert voorts dat appellant ook in hoger beroep uiterste summier is met het verstrekken van informatie terwijl de wel verstrekte informatie niet eenduidig is.

Dientengevolge bestaat nog veel onduidelijkheid over de verkoop van de voorraad van de vennootschap, de wijze waarop de verkoopopbrengst is aangewend ter aflossing van schulden en de activiteiten en activa van de eenmanszaak.

Gelet op de naar oordeel van het hof op appellant rustende verzwaarde motiveringsplicht zal het hof appellant alsnog in de gelegenheid stellen bij akte de volgende informatie, voorzien van onderliggende bescheiden, te verstrekken:

a) alle stukken die zijn genoemd in rechtsoverweging 4.7 onder d van het tussenvonnis van de rechtbank van 14 oktober 2015, te weten:

stukken, zoals overeenkomsten, correspondentie, facturen en betalingsbewijzen, betreffende:

  1. de vervreemding van de (handels)voorraad en inventaris en de door de vennootschap in dat verband:
  2. de van (handels)debiteuren ontvangen betalingen;
  3. de door appellant aan de vennootschap ter leen verstrekte gelden, al dan niet achtergesteld, en de in mindering daarop door of ten behoeve van de vennootschap verrichte betalingen ter zake van aflossing, rente en kosten;

de betalingen van of ten behoeve van de vennootschap aan (handels)crediteuren;
en voorts over te leggen

b) stukken, zoals jaarstukken, overeenkomsten, correspondentie, facturen en betalingsbewijzen ten aanzien van de inkopen en verkopen van de eenmanszaak in de periode 2013-2014.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag over het ondernemingsrecht, over bestuurdersaansprakelijkheid, over bewijslevering bij bestuurdersaansprakelijkheid of over het opvragen van gegevens ten behoeve van de bewijslevering, belt u dan gerust onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid op 020-3980150.