Van onze advocaat bedrijfsovername. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft op 13 februari 2018 uitspraak gedaan over de vraag of bij de bedrijfsovername de overnamebalans een onjuist beeld heeft gegeven van de financiële positie van de onderneming.

Het hof zal thans beoordelen of de holding geslaagd is in het haar opgedragen bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat beheer door middel van de overnamebalans een onjuist beeld heeft gegeven van de financiële positie van de Groep per 30 november 2009, althans dat B de bij de koopovereenkomst toegezegde garanties als weergegeven in onderdeel heeft geschonden.

Bedrijfsovername. Heeft de overnamebalans een onjuist beeld gegeven van de financiële positie van de onderneming?

Het hof stelt het volgende voorop.

Uit de overgelegde stukken en betrokken standpunten over en weer blijkt dat het ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst (hierna ook te noemen KOVK) en daarbij horende geldleningsovereenkomst (hierna ook te noemen GOVK) aan alle betrokkenen duidelijk was dat vóór de overname de Groep zich als groep in financieel zwaar weer bevond.

De overnamebalans vermeldt niet voor niets een geconsolideerde resultaatsprognose van € 550.583 negatief.

Verder was de koper van de aandelen, de vennootschap, (en daarmee ook de holding) er blijkens de eigen stellingen mee bekend dat bij de (dochter)vennootschap een projectadministratie ontbrak, alsook dat geen onderhanden werk waardering voor handen was en dat (de waarde van) het onderhanden werk bij de (dochter)vennootschap door de bestuurder is bepaald.

Een jaarrekening over 2009, waarin de door de holding gestelde bevindingen van de administratie accountant van accountantskantoor na overleg en samenspraak met de bestuurder definitief zijn opgenomen en in het uiteindelijk resultaat over 2009 op enigerlei wijze zijn verwerkt, is niet opgesteld, zoals B terecht heeft benadrukt.

Dit komt omdat door de Groep in overleg met de holding althans haar bestuurder (indirect)bestuurder van de groep), maar zonder overleg met B , surseance van betaling is aangevraagd dat nagenoeg terstond is gevolgd door een faillissement van de groep. Daardoor was het opstellen van een “going concern” jaarrekening niet meer mogelijk, zoals B terecht heeft betoogd.

Dit betekent dat nader zal moeten worden bezien of de door administratie accountant gestelde noodzakelijke correctieposten, op welk bestaan de holding haar beroep baseert op de weergegeven garanties, en welke correctieposten bijvoorbeeld zijn uitgevoerd in het kader van het rapport, zijn komen vast te staan. Dit nu het op de weg van de holding ligt de gestelde noodzakelijke correcties en daarmee de ondeugdelijkheid van de overnamebalans en andere stukken te bewijzen.
In dit verband merkt het hof in algemene zin reeds nu op dat het dus niet aan B te bewijzen is dat door de holding gestelde noodzakelijke correcties niet kloppen, maar dat het juist aan de holding is – gezien de gedane gemotiveerde betwisting per post – de juistheid van de respectieve voorgestane correctie te bewijzen.

De belangrijkste gestelde correctiepost vormt de waardering van het onderhanden werk van de (dochter)vennootschap (m.b.t. resultaat van de holding), dat in de overnamebalans figureert voor
€ 273.000,- en waarvan de holding stelt dat deze nihil althans zelfs negatief zou moeten worden gewaardeerd.

Met de in dit verband door de holding voorgestane correctie zou het overgrote deel van het verschil tussen het verlies uit de overnamebalans enerzijds en het door administratie accountant voorlopig becijferde verlies (de consolidatiestaat sluitend op € 970.000,=), tevens rekening houdend met het extra verlies in december 2009 – dus na 30 november 2009 – ad € 100.000, anderzijds worden verklaard.

Op basis van de verklaringen van de getuigen in enquête en de getuige in contra-enquête kan worden vastgesteld dat er de nodige reuring is geweest rond de beide projecten bij F en de uiteindelijke uitvoering ervan.

Onduidelijk is echter gebleven welk percentage van de aanneemsom per 30 november 2009 al was gefactureerd. Door de holding zijn ter zake geen facturen overgelegd, noch verklaringen van de curator van de vennootschap c.s. De curator behoort immers over deze facturen te beschikken althans toegang te hebben tot deze facturen indien ze zijn gegeven aan de doorstarter. In ieder geval ligt het in de risicosfeer van de holding dat de door haar veronderstelde facturen namens de (dochter)vennootschap] aan F van vóór 30 november 2009 niet in het geding zijn gebracht. Het hof ziet geen aanleiding op dit punt de holding wederom in de gelegenheid te stellen tot het leveren van getuigenbewijs, in het bijzonder door het horen van een getuige die in eerste aanleg al als mogelijke getuige is genoemd.

De door de holding meermalen aangehaalde orderbevestigingen maken melding van 40% aanbetaling bij opdracht. Dit net zoals de orderbevestiging door F alsook de bijlagen van 24 juli 2009 en 29 oktober 2009, waar B naar heeft verwezen. Bij een aanbetaling van 40% resteerde – aldus ook de holding – € 199.200,=, zijnde 60% van € 332.000,= aan aanneemsom voor beide projecten.

Veronderstellenderwijs echter aannemend dat – zoals getuige, de maintenance & engineeringmanager, heeft verklaard – niettemin een aanbetaling van 50% had plaatsgevonden, dan resteerde mogelijk per 30 november 2009 nog een te factureren bedrag van 50% maal € 332.000,= , zijnde € 166.000,=.

Uit de door getuige (voormalig projectleider tevens technisch-commercieel manager) gemaakte schatting van het meerwerk, als deels gespecificeerd aan de zijde van de holding, volgt dat nog ongeveer € 70.000,= te vorderen was ter zake van meerwerk, naast nog een bedrag van € 38.000,= aangaande regie-uren als te verrekenen met F.

De rekenkundige som van deze bijdragen bij elkaar bedraagt reeds € 274.000,= (
€ 166.000,= plus € 70.000,= + € 38.000,=). Wanneer moet worden uitgegaan van maximaal
€ 199.200,= te factureren bedraagt de rekenkundige som (€ 199.200,= plus € 70.000,= + € 38.000,=) zelfs € 307.200,=.

Voorts heeft B zich beroepen op het overzicht dat is overgelegd, als – klaarblijkelijk – opgesteld door de voormalig accountant van B, waarin naast de posten F als verwijzend naar het transportsysteem ook andere F posten voorkomen, alsook posten betrekking op R. Deze laatste opdrachtgever komt ook voor in de overzichten die zijn overgelegd en waar B naar heeft verwezen.

Getuige (voormalig projectleider tevens technisch-commercieel manager) heeft voorts het door hem opstellen van de overgelegde stukken bevestigd.
Gezien deze overzichten kon de holding ten aanzien van het overzicht dat is overgelegd niet volstaan met een algemene ontkenning (‘bij gebrek aan wetenschap’).

Uitgaande van onder meer het tevens door getuige (voormalig projectleider tevens technisch-commercieel manager) genoemde project R, te weten een kiempluggenmachine met factuurprijs van € 140.000,=, en het ook bij getuige (voormalig financieel directeur van de groep) bekend zijn van dit project, kan, mede kijkend naar de overige projecten als genoemd niet zonder meer worden betoogd dan wel aangenomen dat de schatting van het onderhanden werk op € 273.000,= per 30 november 2099 onjuist was.

Dat sprake was van een schatting bij gebreke aan projectadministratie bij de holding was de vennootschap BV respectievelijk holding overigens (via haar bestuurder (indirect) bestuurder van de groep) zonder meer bekend en wordt immers ook verwoord in de mail van de administratie accountant] van 29 december 2009.

Het hof heeft uiteraard kennis genomen van de verklaringen van getuigen (voormalig projectleider tevens technisch-commercieel manager) en de engineer bij de vennootschap aangaande de reactie van getuige (maintenance & engineeringmanager) op de voorgehouden kosten ter zake het meerwerk, als door getuige (maintenance & engineeringmanager) bevestigd, maar daarmee staat niet vast dat inderdaad niets voor meerwerk hoefde te worden betaald.

Verschuldigdheid van meerwerk is immers – naar de ervaring leert – niet uitsluitend afhankelijk van de welwillendheid van de opdrachtgever respectievelijk diens projectmanager. In de offerte van 7 september 2009 van de vennootscha wordt immers wel degelijk gerept van “levering is excl. (….) alle in deze offerte niet omschreven werkzaamheden en diensten”.

Dat uiteindelijk door F niet de volledige aanneemsom noch – klaarblijkelijk – enig meerwerk is voldaan nadat het faillissement is uitgesproken kan, mede vanwege perikelen met de doorstarter en in het kader van met de curator gemaakte afspraken waarover getuige (maintenance & engineeringmanager) heeft verklaard, in dit verband geen althans onvoldoende betekenis worden toegekend.

Gesteld noch gebleken is dat ten tijde van de opstelling van de overnamebalans al met een faillissement rekening diende te worden gehouden.

Voorts is niet komen vast te staan wanneer precies het betreffende gesprek over meerwerk heeft plaatsgevonden – B stelt eerst in december 2009- , zodat evenmin is komen vast te staan dat dit vóór 30 november 2009 (of kort daarna) is gevoerd en dus B ook al vóór 30 november 2009 althans het moment van opstellen van de overnamebalans per die datum met de visie van de heer [maintenance & engineeringmanager] bekend was.

Evenmin is bekend of inderdaad zonder faillissement geen meerwerk zou zijn vergoed.

Dat het project uiteindelijk onder kostprijs zou zijn geoffreerd is, mede gegeven de door B overgelegde offerte evenmin komen vast te staan. In dit verband wijst het hof nog op de verklaring van getuige (voormalig projectleider tevens technisch-commercieel manager) die rept van een “marge voor onvoorziene dingen” en getuige (engineer bij de vennootschap), die ten aanzien van de vraag of het project uiteindelijk conform de voorcalculatie is uitgevoerd “het antwoord schuldig (moet) blijven. Bij dit soort projecten zijn er altijd plussen en minnen en ik ben niet bij de laatste besprekingen geweest”.

In dat perspectief bezien is het rekenkundig overzicht van getuige de voormalig projectleider tevens technisch-commercieel manager die is overgelegd onvolledig, nu onverkort wordt uitgegaan van een zelfde uitvoering als bij voorcalculatie gehanteerd en niet – zoals B heeft gesteld- een eenvoudiger uitvoering zonder bepaalde opties.

In ieder geval valt de stellingname ”onder kostprijs” evenmin te rijmen met de in de notitie van de voormalig projectleider tevens technisch-commercieel manager gebudgetteerde rendementen op beide projecten, in totaal € 33.200,=. Op zich is de kanttekening van de holding dat ‘rendement bovendien afhankelijk (is) van kosten” juist, maar naar het oordeel van het hof duidt het door de voormalig projectleider tevens technisch-commercieel manager veronderstelde rendement er naar zijn aard niet op dat reeds vanaf het begin, dus in september 2009, vaststond dat onder kostprijs/interne kosten e.d. zou worden gewerkt.

Ook indien zou moeten worden uitgegaan van extra kosten/uren in de aanvangsfase – waar getuige (maintenance & engineeringmanager) over heeft verklaard – op de beide projecten die niet gedeclareerd zouden kunnen worden – en die overigens evenmin reeds onder de tot 30 november 2009 gemaakte personeelskosten vielen, als ook in de overnamebalans betrokken bij het uiteindelijk weergegeven resultaat – bieden de specifiek aan de beide projecten toe te rekenen per 30 november 2009 verwachte opbrengsten alsook de andere door B aangevoerde projecten en hun respectieve opbrengsten voldoende rekenkundige marge om € 273.000,= een adequate schatting te laten zijn.

Of dit ook geldt voor de later mogelijk ontstane extra kosten is niet duidelijk geworden, mede omdat de daarmee gemoeide bedragen niet concreet door de holding zijn aangevoerd.

Evenmin is aangevoerd dan wel gebleken dat ten tijde van het opstellen van de overnamebalans al met dergelijke posten – anders dan op een gebruikelijk niveau – rekening diende te worden gehouden.

Uit de door de holding betrokken stellingen en de verklaring van de voormalig financieel directeur van de groep blijkt dat de vennootschap grote waarde heeft gehecht aan het oordeel van accountant en diens voorgestelde correctie ten aanzien van het onderhanden werk. De administratie accountant heeft echter verklaard dat voor een adequate beoordeling van de waardering van het onderhanden werk nadere informatie door de directeur, in dit geval de bestuurder, absoluut noodzakelijk was.

De administratie accountant heeft onder meer verklaard: “De directeur van een bedrijf is voor ons een heel belangrijke bron om informatie te verstrekken, vooral die informatie die niet uit de administratie blijkt” en “Verder hadden wij vragen over het onderhanden werk. Zo was bij het project F geen duidelijkheid over de vraag of alle kosten al waren gemaakt, of er meerwerk nog in rekening kon worden gebracht en dergelijke. De belangrijkste inschatting bij een bedrijf als de vennootschap betreft het onderhanden werk. Daar staat of valt een jaarrekening mee. De post onderhanden werk is het moeilijkst in te schatten voor een accountant. Daarbij moeten we varen op de informatie van de directie, want we kunnen niet de klanten gaan bellen met de vraag of ze bijvoorbeeld instemmen met een nadere factuur meerwerk”.

De vennootschap heeft de informatieverschaffing echter niet afgewacht, zoals door B meermalen is aangevoerd.

Het hof stelt vast dat de door de holding gestelde noodzakelijke correctie ten aanzien van de post onderhanden werk bij de holding als opgenomen in de overnamebalans niet is komen vast te staan.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag over het ondernemingsrecht, over een bedrijfsovername, over garanties bij een bedrijfsovername of over dwaling bij de verkoop van een onderneming, belt u dan gerust onze advocaat bedrijfsovername op 020-3980150.