Van onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid. De Rechtbank Gelderland heeft op 4 oktober 2017 uitspraak gedaan over bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 lid 1 BW en kennelijk onbehoorlijk bestuur. De bestuurders waren persoonlijk aansprakelijk voor het faillissementsdeficit na het onttrekken van liquiditeit aan de vennootschappen zonder rechtsgrond en zonder het bedingen van zekerheden.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur

Artikel 2:248 lid 1 BW bepaalt dat indien sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van een besloten vennootschap én aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, iedere bestuurder in beginsel jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het boedeltekort.

Uitgangspunt hierbij is dat de stelplicht en de bewijslast op de curator rusten waarbij de curator in een geval als het onderhavige waarin meerdere bestuurders worden aangesproken, kan volstaan met het stellen en – bij gemotiveerde betwisting – bewijzen van tot aansprakelijkheid leidende kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ten aanzien van het bestuur als geheel.

Op grond van vaste rechtspraak geldt dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, zoals bedoeld in 2:248 BW, sprake is als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Deze maatstaf brengt overigens niet met zich dat bestuurders kunnen worden bestraft voor beleidsfouten die gerekend kunnen worden tot de normale risico’s van het ondernemen maar impliceert dat aan bestuurders een ernstig verwijt kan worden gemaakt van verwaarlozing van de bestuurstaak in de – objectief te bepalen – wetenschap dat de schuldeisers van dit handelen de dupe zouden worden. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van onbehoorlijke taakvervulling dient de rechter alle ter zake dienende omstandigheden van het geval in totaliteit en in onderling verband en samenhang in zijn oordeel te betrekken.

De curator heeft de volgende gedragingen ten grondslag gelegd aan de door hem gestelde kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Gedaagde partij heeft in de periode januari 2016 tot en met juni 2016 zonder rechtsgrond en zonder hiervoor zekerheid te verlangen en zonder dat de financiële toestand van V en W dit toestond, aanzienlijke bedragen betaald aan hun gelieerde, vennootschappen. Voor V betreft dit een bedrag van € 512.000,00 en voor W een bedrag van € 76.000,00. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft de curator de afschriften van de W bankrekening over de maanden april – juni 2016, kopieën uit het kasboek van V over de periode januari – april 2016 alsmede bankafschriften van de ING bankrekening van V over de periode januari – mei 2016 in het geding gebracht waaruit de gestelde betalingen volgen.

Gedaagde partij heeft de betaling van de gelden erkend en heeft voorts niet betwist dat deze betalingen, behoudens de betaling onder de leningsovereenkomst, hebben plaatsgevonden zonder rechtsgrond en zonder het bedingen van zekerheden. Hiermee staan de door de curator aan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ten grondslag gelegde gedragingen vast. De gedragingen hebben plaatsgevonden in het eerste halfjaar van 2016. Dit is binnen de periode van drie jaren voorafgaande aan de faillissementen, zodat de curator een beroep op artikel 2:248 BW toekomt.

De gedragingen van gedaagde partij resulteren volgens de curator in kennelijk onbehoorlijke taakvervulling omdat gedaagde partij er steeds rekening mee moest houden dat de bedragen niet zouden worden terugbetaald en dat dientengevolge de faillissementen van V en W niet meer voorkomen hadden kunnen worden. Dit geldt ook in het – volgens de curator onwaarschijnlijke – geval de betaalde bedragen na faillissement nog terug zouden vloeien in de boedel. Ter zitting heeft de curator hierop aangevuld aan dat gedaagde partij een aanzienlijke schenking in het vooruitzicht werd gesteld waarbij onduidelijk is in welke mate de gefailleerde vennootschappen zouden profiteren van dit geld nu die schenking aan gedaagde partij in privé zou toekomen. Gedaagde partij heeft gegokt met het geld van anderen in de hoop zo geld te krijgen en is zodoende onvoorzichtig met de gelden van de vennootschappen omgesprongen, terwijl het feit dat onvoorzichtige uitgaven de enige mogelijkheid waren, juist extra reden zou moeten vormen voor gedaagde partij om een grotere mate van voorzichtigheid te betrachten. Geen redelijk denkend bestuurder zou op deze wijze met de liquiditeit van de vennootschappen zijn omgegaan, zodat er sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, aldus de curator.

Gedaagde partij betwist dat hij gokte met het geld van de vennootschappen en voert aan dat zijn handelen erop gericht was om V voor een faillissement te behoeden. Ter zitting heeft gedaagde toegelicht dat hij de bedragen aan een bekende en vertrouwde klant ter beschikking heeft gesteld omdat deze aangaf bereid te zijn om gedaagde partij financieel te steunen nu de vennootschappen in zwaarder financieel weer verkeerden. Deze had echter liquiditeit nodig om zijn vermogen vrij te maken en deed hiervoor een beroep op gedaagde partij, welk beroep heeft geresulteerd in de totstandkoming van de leningsovereenkomst. In afwijking van de leningsovereenkomst was de initiële afspraak dat gedaagde partij het dubbele bedrag zou terug ontvangen, hetgeen gedaagde partij de kans zou bieden om de onderneming voor een faillissement te behoeden. Nadat gedaagde partij het bedrag van de leningsovereenkomst ter beschikking had gesteld, was meer geld nodig om het vermogen vrij te krijgen. Dit geld stelde gedaagde partij ter beschikking zonder verdere leningsovereenkomst of zekerheden te verlangen. De schenking van € 15.000.000,00 kwam tot stand nadat al substantiële bedragen waren verstrekt, aldus de advocaat van gedaagde partij. Daarbij gaat gedaagde partij er ter zitting nog van uit dat het ter beschikking gestelde bedrag terug zal worden betaald aan zowel V als W. Bovendien heeft gedaagde partij, begin 2015 een eigen investering van € 180.000,00 gedaan in V om exploitatie weer winstgevend te maken.

De rechtbank is van oordeel dat gedaagde partij haar taak als bestuurder in V in het licht van de omstandigheden kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Hiervoor is het volgende redengevend.

Gedaagde partij heeft bij antwoord erkend dat in de periode dat de uitkeringen aan werden gedaan er door hem voor gekozen is om, bij het ontbreken van liquide middelen, het krediet bij de ING te belasten en de handelscrediteuren te laten oplopen.

Onbehoorlijk bestuur : zekerheidsstelling

Tevens staat vast dat de betalingen, met uitzondering van de som onder de leningsovereenkomst, zonder rechtsgrond zijn geschied en zonder hiervoor zekerheid te bedingen. Ter zitting is gebleken dat de gelieerde vennootschap met welke de leningsovereenkomst werd gesloten als dubieuze debiteur voor een bedrag van € 50.000,00 bij V bekend was. Bij de totstandkoming van de leningsovereenkomst had derhalve van gedaagde partij mogen worden verwacht dat hij zekerheden had bedongen ter verzekering van de uitgeleende som aan deze dubieuze debiteur. Voor de betalingen die zijn gevolgd na de betaling onder de leningsovereenkomst geldt dat het op de weg van de bestuurder had gelegen om schriftelijke afspraken over afbetaling te maken en zekerheden te bedingen. Weliswaar kende gedaagde en vertrouwde gedaagde partij hem, toch mag van een bestuurder verwacht worden dat hij zich vergewist van de kredietwaardigheid van de wederpartij van de vennootschap voordat hij gelden van de vennootschap ter beschikking stelt.

De verrichte betalingen klemmen temeer nu aan gedaagde partij in persoon een, in de ogen van de rechtbank onrealistische, buitenproportionele schenking in het vooruitzicht werd gesteld, terwijl de betalingen vanuit de vennootschap werden gedaan. Gezien de historie en de hoogte van de toegezegde schenking had gedaagde partij er rekening mee moeten houden dat de ter beschikking gestelde bedragen niet zouden worden terugbetaald. De door gedaagde partij aangevoerde omstandigheid dat hij trachtte de onderneming te redden, staat mede in het licht van het bovenstaande haaks op de gedragingen.

Indien een onderneming al in financieel zwaar weer verkeert, is er voor het bestuur aanleiding om extra behoedzaam met de beschikbare middelen om te springen en de liquiditeit niet aan te wenden ten koste van bankkrediet en handelscrediteuren. Dat gedaagde partij ook nadat de activiteiten van de vennootschappen waren verkocht, is voortgegaan met het doen van betalingen in de wetenschap dat de vennootschappen geen inkomsten meer (konden) genereren terwijl reeds een substantiële schuldpositie was ontstaan, draagt bij aan de onbehoorlijke taakvervulling.

Gedaagde partij heeft naar het oordeel van de rechtbank ook haar bestuurstaak in W kennelijk onbehoorlijk vervuld. Ook in dit geval staat vast dat zonder dat de liquiditeit van de vennootschap dit toestond een substantieel bedrag aan de vennootschap is onttrokken en is betaald zonder dat hier rechtsgronden aan ten grondslag lagen of zekerheden voor waren bedongen. De hoedanigheid van de partijen aan wie de betalingen werden verricht, was bij gedaagde partij bekend, zodat ook hier geldt dat gedaagde partij er steeds rekening mee had moeten houden dat de bedragen niet terug zouden vloeien en de vennootschap na het staken van de activiteiten zonder liquide middelen zou achterblijven.

De onttrekking van de liquide middelen op structurele wijze in de wetenschap dat geen rechtsgrond bestond noch zekerheid was gesteld en de onzekerheid bestond dat er zou worden terugbetaald, had gedaagde partij doen moeten beseffen dat de schuldeisers van V en W de dupe zouden worden van zijn handelen, zodat hiermee de benadeling van de schuldeisers is gegeven.

Nu geoordeeld wordt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan de stelling dat gedaagde partij niet aan zijn boekhoudplicht heeft voldaan en het beroep van de curator op artikel 2:248 lid 2 BW verder onbesproken blijven.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag over bestuurdersaansprakelijkheid in het ondernemingsrecht, over kennelijk onbehoorlijk bestuur of over een persoonlijk ernstig verwijt van de bestuurder, belt u dan gerust onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid op 020-3980150.