Van onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid. Het Gerechtshof Amsterdam heeft op 23 mei 2017 uitspraak gedaan over bestuurdersaansprakelijkheid. Was de bestuurder aansprakelijkheid op grond van de Beklamelnorm? Was de bestuurder aansprakelijk op grond van frustratie van betaling en verhaal?

Het hof zal eerst de grieven III en IV behandelen. Deze grieven komen kort gezegd op tegen het oordeel van de rechtbank dat de door Q gestelde bestuurdersaansprakelijkheid van geïntimeerden niet is komen vast te staan. Het hof overweegt als volgt.

Aansprakelijkheid op grond van de Beklamel-norm

Niet in geschil is dat de Groothandel eind januari, begin februari 2007, toen tussen partijen afspraken werden gemaakt over het door Q aan geïntimeerden te verstrekken leverancierskrediet, er financieel slecht voorstond; De groothandel had een negatief eigen vermogen, zij had in 2005 en 2006 verlies geleden en haar liquiditeitspositie was slecht.

De omstandigheid dat de groothandel bij het aangaan van het leverancierskrediet in zwaar weer verkeerde, maakt evenwel nog niet dat geïntimeerden dit krediet zijn aangegaan in de wetenschap, of terwijl zij redelijkerwijs behoorden te begrijpen, dat de groothandel niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou voldoen en geen verhaal zou bieden voor de ingevolge die tekortkoming geleden schade. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig.

Dat Q op basis van een totaal verkeerde of valse voorstelling van zaken ertoe is bewogen om het leverancierskrediet te verstrekken, zoals de advocaat van Q heeft betoogd en geïntimeerden hebben weersproken, blijkt niet. Geïntimeerden hebben gesteld dat het leverancierskrediet werd afgesloten omdat de groothandel niet in staat was om grotere volumes af te nemen onder de tot dan toe bestaande condities (betaling bij aflevering). Daartegenover heeft Q betoogd, hetgeen geïntimeerden hebben weersproken, dat Q ten tijde van het afsluiten van het leverancierskrediet is voorgespiegeld dat het krediet was bedoeld voor de uitbreiding van een reeds succesvolle winkelketen.

Dit betoog laat evenwel onverlet dat Q moet hebben begrepen dat de groothandel onvoldoende cashflow had om de grotere bestellingen bij aflevering te betalen en dus dat Q ermee instemde om het krediet te verstrekken en de verdere orders te accepteren terwijl de groothandel telkens over onvoldoende financiële middelen beschikte om, althans op kort termijn, te kunnen betalen. Een totaal verkeerde of valse voorstelling van zaken had Q aldus niet. Geïntimeerden hebben voorts betwist dat de groothandel ten tijde van het afsluiten van het leverancierskrediet reeds problemen had met haar bank.

Het hof volgt Q op dit punt niet, gelet op de omstandigheid dat Rabobank tot november 2007 betalingen is blijven uitvoeren en het aan de groothandel verleende krediet pas in december 2007 heeft opgezegd. De door geïntimeerden betwiste stellingen van Q, dat het leverancierskrediet fungeerde als uitstel van onvermijdelijke executie voor de groothandel en dat het plan van geïntimeerden om het tij te keren, door de marges te vergroten door rechtstreeks aan de consument te gaan leveren en grotere orders te gaan verzorgen bij voorbaat kansloos was, volgt het hof niet. De groothandel ontplooide immers begin 2007 haar activiteiten binnen de grenzen van de door Rabobank verleende kredietlimiet. Gelet op het vorenstaande is niet komen vast te staan dat geïntimeerden ten tijde van het afsluiten van het leverancierskrediet wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat de groothandel niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de door Q te lijden schade.

Voorts is ook niet komen vast te staan dat geïntimeerden deze wetenschap dan wel begrip hadden ten tijde van het plaatsen van de bestellingen onder het leverancierskrediet in de periode van eind januari tot en met mei 2007. Daarvoor is redengevend dat de beoogde volumevergroting in de periode dat de bestellingen werden geplaatst grotendeels nog op gang moest komen. Er waren tot eind mei 2007 immers nog maar enkele containers (twee) onder het leverancierskrediet aan de groothandel afgeleverd. Geïntimeerden hebben erkend dat de eerste problemen zich in mei 2007 begonnen te manifesteren, maar dat geïntimeerden ten tijde van het plaatsen van de bestellingen tot eind mei 2007 hadden moeten voorzien dat de groothandel haar verplichtingen jegens Q niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden, is door Q gelet op voormelde omstandigheden niet aangetoond.

De advocaat van geïntimeerden heeft voorts toegelicht dat het vanaf eind juli 2007 weliswaar steeds slechter ging met de financiële positie van de groothandel (mede door de opgelopen debiteurenpositie), maar dat Rabobank tot november 2007 betalingsopdrachten is blijven uitvoeren (ook als de kredietlimiet dit op zichzelf niet toeliet) en zij tot de opzegging van het krediet door de Rabobank in december 2007 redelijkerwijs aldus niet hadden behoren te voorzien dat de groothandel niet zou weten te overleven en niet in staat zou zijn de vorderingen van Q uit hoofde van de onder het leverancierskrediet gedane leveranties te betalen. Tegenover dit betoog heeft Q onvoldoende feitelijk toegelicht dat geïntimeerden in de periode dat de bestelde goederen werden verscheept en in ontvangst genomen (tot september 2007) wel wisten of redelijkerwijs hebben moeten begrijpen dat de groothandel de vorderingen van Q niet zou betalen en geen verhaal zou bieden voor de dientengevolge door Q te lijden schade.

Het hof ziet in de gegeven omstandigheden geen aanleiding om de bewijslast met betrekking tot de wetenschap van benadeling om te keren of deze wetenschap voorshands bewezen te achten, zoals Q heeft verdedigd.

De slotsom is dat aansprakelijkheid van geïntimeerden op grond van de Beklamel-norm niet kan worden aangenomen.

 Aansprakelijkheid op grond van frustratie van betaling en verhaal

Het hof stelt voorop dat, gelijk de rechtbank heeft overwogen, van bestuurdersaansprakelijkheid ook sprake kan zijn als de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar contractuele verplichtingen niet nakomt (door selectieve betaling of verhaalsbenadeling) en hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Dat geïntimeerden zich schuldig hebben gemaakt aan het onttrekken van vermogensbestanddelen aan verhaal of het benadelen van Q in haar verhaalsmogelijkheden door de verkoop van de door Q geleverde zaken via de Non Food winkels is niet komen vast te staan. Dat de Non Food winkels nooit operationeel zijn geweest is door Q gezien de betwisting van geïntimeerden en de overgelegde huurovereenkomsten met betrekking tot de winkels en het krantenartikel over de winkel onvoldoende toegelicht.

Ook overigens is niet gebleken dat geïntimeerden door Q geleverde goederen aan verhaal hebben onttrokken. Wat betreft de betalingen op 20, 21 en 25 september 2007 is niet komen vast te staan dat deze door geïntimeerden zijn verricht met het doel om de betaling van USD 50.000 aan Q door Rabobank te frustreren. Geïntimeerden hebben voldoende toegelicht dat Rabobank gewoonlijk in weerwil van de kredietlimiet van € 400.000,- betalingsopdrachten uitvoerde, hetgeen ook blijkt uit de in het geding gebrachte bankafschriften van de groothandel, en dat zij niet hebben kunnen zien aankomen dat Rabobank deze betalingsopdracht zou weigeren uit te voeren.

Geïntimeerden hebben voorts voldoende inzichtelijk gemaakt dat zij in de periode van 20 – 25 september 2007 bedragen naar een privérekening hebben overgemaakt omdat zij een bedrag van in totaal € 124.000,- hebben moeten betalen aan adviseurs, die zij hadden ingeschakeld om hun bedrijf weer gezond te maken, en dat zij er alles aan hebben gedaan om, toen deze adviseur een bedrieger bleek, dit geld weer terug te krijgen (zij hebben een tegen deze adviseur verkregen verstekvonnis trachten te executeren).

Het hof merkt hierbij op dat het feit dat andere schuldeisers wel zijn betaald niet zonder meer duidt op betalingsonwil. Een schuldenaar is in beginsel vrij in de keuze welke schuldeiser(s) hij voldoet. Ook de omstandigheid dat geïntimeerde verschillende keren betalingstoezeggingen heeft gedaan, die maar in zeer geringe mate zijn nagekomen, leidt nog niet tot de conclusie dat sprake is geweest van betalingsonwil.

Uit het vorenstaande, in onderlinge samenhang beschouwd, volgt dat ook de door Q gestelde onrechtmatige selectieve betaling of verhaalsbenadeling door geïntimeerden niet is komen vast te staan.

De slotsom is dat de grieven tevergeefs zijn voorgesteld. De vraag of geïntimeerden als feitelijk bestuurders van de groothandel moeten worden aangemerkt kan onbeantwoord blijven. Nu het door Q aangeboden bewijs niet ziet op stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden, moet het bewijsaanbod van Q worden gepasseerd.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag over bestuurdersaansprakelijkheid in het ondernemingsrecht, over de toepassing van de zogenaamde Beklamelnorm of over het benadelen of frustreren van het verhaal van schuldeisers door rekeningen onbetaald te laten, belt u dan gerust onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid op 020-3980150.