Van onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid. Het Gerechtshof Den Haag heeft op 17 oktober 2017 uitspraak gedaan over bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement. Directeur-grootaandeelhouder verkocht haar aandelen in de BV aan een katvanger. Artikel 2:248 BW. Schending administratie- en publicatieplicht?

In hoger beroep heeft de curator geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot toewijzing van haar vorderingen en tot afwijzing van de vorderingen van geïntimeerde, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties. Met de grieven bestrijdt de curator het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling. Volgens de curator kunnen aan geïntimeerde een drietal verwijten worden gemaakt.

Ten eerste verwijt de curator geïntimeerde dat zij een grote rekening-courantvordering op vennootschappen van haar echtgenoot heeft laten ontstaan zonder hiervoor zekerheid te bedingen. Het is voor de curator niet duidelijk waarom er destijds vanuit X beheer grote bedragen zijn overgemaakt naar de Holding B.V. en M B.V. De vennootschappen van geïntimeerde zijn immers al lange tijd niet meer actief en dat zelfde geldt voor de vennootschappen van haar echtgenoot. De curator houdt het er voor dat geen sprake is van zakelijke leningen. Als gevolg van het handelen van geïntimeerde heeft de curator geen administratie waaruit de achtergrond van deze vorderingen volgt. Het ligt volgens de curator op de weg van geïntimeerde om aan te tonen dat de leningen wel zakelijk waren.

Het hof overweegt hierover als volgt. Het ligt op de weg van de curator om te stellen en zo nodig te bewijzen dat ter zake van deze vorderingen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De omstandigheid dat de curator geen administratie heeft waardoor zij het gestelde onbehoorlijke bestuur moeilijk nader kan onderbouwen, maakt dat niet anders. De stellingen van de curator zijn onvoldoende om aan te nemen dat er ter zake van de rekening-courantschulden op Holding B.V. en M B.V. sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dat de curator niet weet welke zakelijke afwegingen destijds zijn gemaakt, betekent nog niet dat het op de weg van geïntimeerde ligt om hierover een nadere toelichting te geven. Daarbij acht het hof van belang dat het klaarblijkelijk gaat om vorderingen die geruime tijd vóór het faillissement van F zijn ontstaan en dat de schulden daarna zijn ontstaan, zodat geïntimeerde bij het uitlenen van de gelden geen rekening behoefde te houden met opeisbare verplichtingen.

Verkoop van aandelen

De curator heeft ter zake van haar stelling dat geïntimeerde kan worden verweten dat zij de aandelen in F aan Z heeft verkocht (het tweede verwijt), het volgende aangevoerd. Er bestaat een grote groep beroepsfraudeurs die zich bezig houdt met het opkopen van slecht lopende rechtspersonen om daarmee oplichting, flessentrekkerij en/of belastingfraude te plegen en de rechtspersoon vervolgens leegt te trekken. Met het leegtrekken verdwijnt het verhaalsvermogen van de slachtoffers en andere schuldeisers. Deze wijze van fraude kan enkel plaatsvinden omdat de oplichters daartoe in staat worden gesteld door derden. Daarbij gaat het niet alleen om verkopende aandeelhouders, maar ook om de bestuurders en notarissen die aan het verlijden van de akten van aandelenoverdracht (aan de oplichters) hun medewerking verlenen. Deze gang van zaken heeft zich ook voorgedaan bij F.

Verder voert de curator aan dat geïntimeerde via internet in contact zou zijn gekomen met Y, die vervolgens het zoeken naar een koper en alle onderhandelingen voor zijn rekening zou hebben genomen. Geïntimeerde zou de formele koper, Z, nooit in levende lijve hebben ontmoet en zij heeft ook geen enkel onderzoek naar hem gedaan. Z was in werkelijkheid slechts een katvanger. Van geïntimeerde mocht worden verwacht dat zij onderzoek had gedaan naar de persoon van de koper en dat zij ervan had afgezien de vennootschap aan Z te verkopen. Daarbij betrekt de curator dat geïntimeerde vlak voor de overdracht van de aandelen het vestigingsadres van de vennootschap gewijzigd heeft in Barendrecht. Dit adres bestaat echter helemaal niet meer. Het is een frauduleus adres waarop veel failliete ondernemingen staan geregistreerd. Met een zoekopdracht via Google had geïntimeerde dit kunnen achterhalen, aldus de curator.

De curator trekt uit het voorafgaande de conclusie dat geïntimeerde had behoren te begrijpen dat er een aanmerkelijke kans was dat F misbruikt zou gaan worden. Het is de wettelijke taak van een bestuurder om bij zijn bestuurshandelen rekening te houden met de belangen van alle stakeholders bij de vennootschap, waaronder de crediteuren. Die taak eindigt niet bij de verkoop van (de aandelen in) de vennootschap. Volgens de curator had geïntimeerde moeten begrijpen dat er eigenlijk geen valide redenen konden zijn om een technisch failliete vennootschap over te nemen. Haar wens om de vennootschap niet langer zelf voort te zetten, betekent nog niet dat zij de belangen van de (crediteuren van de) vennootschap kon veronachtzamen. Geïntimeerde kan zich niet verschuilen achter Y of de notaris. Het was haar verantwoordelijkheid als bestuurder om onderzoek te doen naar (de bedoelingen van) Z .

Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement. Boedeltekort. Onbehoorlijke taakvervulling? Directeur-grootaandeelhouder verkocht aandelen voorafgaand aan faillissement van BV aan katvanger. Schending administratie- en publicatieplicht?

Het hof stelt het volgende voorop. Geïntimeerde in haar hoedanigheid van aandeelhoudster van X holding had in beginsel de vrijheid om het besluit te nemen haar aandelen in die vennootschap (en daarmee ook de dochtervennootschap X beheer) te verkopen aan een willekeurige koper zonder dat op haar de verplichting rustte om nadere inlichtingen in te winnen over de persoon van de koper en diens motieven voor de koop. Het is aan de curator om te stellen, en zo nodig te bewijzen dat geïntimeerde in haar hoedanigheid van aandeelhoudster van de aandelen in X holding onrechtmatig heeft gehandeld jegens de crediteuren van F en dat dit handelen heeft geleid tot schade ter hoogte van het (door de curator gevorderde) boedeltekort in F.

De curator heeft gesteld dat geïntimeerde wist of kon weten dat zij de aandelen in X holding aan een katvanger verkocht en dat het – zo begrijpt het hof – maatschappelijk onzorgvuldig (in de zin van artikel 6:162 BW) was om tot een dergelijke transactie over te gaan. Het hof overweegt hierover als volgt. De curator heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat geïntimeerde ten tijde van de verkoop ervan op de hoogte was dat zij te maken had met een katvanger. Voorts rustte op geïntimeerde in beginsel niet de verplichting om onderzoek te doen naar de persoon van de koper van de aandelen (die zij niet kende en ook nimmer had ontmoet) of om te controleren of het nieuwe adres voor X holding en X beheer een bestaand adres was. De curator heeft onvoldoende omstandigheden aangevoerd op grond waarvan van geïntimeerde een dergelijk onderzoek wel kon worden verwacht. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat geïntimeerde de aandelen in X holding zonder due dilligence onderzoek voor een bedrag van € 1,- heeft verkocht, terwijl deze vennootschap een schuld aan de fiscus had. Dat het bedrag van € 1,-, met de toezegging van de koper dat hij de belastingschulden zou voldoen, in dit geval geen reële tegenprestatie is geweest heeft de curator niet gesteld en het is ook niet gebleken. Daarbij betrekt het hof dat het in het maatschappelijk verkeer niet ongebruikelijk is dat vennootschappen met schulden worden opgekocht vanwege de daarin aanwezige compensabele verliezen, een praktijk die op zichzelf niet onwettig of onrechtmatig is. De curator heeft ook niet gesteld dat in X holding en X beheer geen compensabele verliezen aanwezig waren. Het hof komt op grond van het vorenstaande tot de conclusie dat de rechtbank terecht de aansprakelijkheid van geïntimeerde voor zover gebaseerd op onrechtmatig handelen als (verkopend) aandeelhoudster, heeft afgewezen.

Op geïntimeerde in haar hoedanigheid van bestuurder rustte op grond van artikel 2:9 BW de verplichting tot een behoorlijke taakvervulling. Op grond van artikel 2:248 BW is een bestuurder in het geval van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in geval van faillissement aansprakelijk voor het boedeltekort van de failliete vennootschap. Naar het oordeel van het hof heeft de curator heeft niet concreet toegelicht welke verplichtingen geïntimeerde als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft geschonden in verband met de verkoop van de aandelen in X holding, alsmede waarom dit zou moeten leiden tot aansprakelijkheid voor het boedeltekort van F. De conclusie is dat het hoger beroep faalt voor zover de curator geïntimeerde op deze grondslag aansprakelijk houdt.

Schending administratie en publicatieplicht?

Ter zake van het derde verwijt, de schending van de administratie- en publicatieplicht, heeft de curator allereerst aangevoerd dat geïntimeerde de boekhoudplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW geschonden heeft door de administratie af te geven aan een malafide persoon. Bij de overdracht van een vennootschap blijft de oude bestuurder verantwoordelijk voor afgifte van de administratie, indien de nieuwe aandeelhouder/bestuurder een katvanger blijkt te zijn. Deze klacht faalt. geïntimeerde heeft terecht aangevoerd dat zij bij de verkoop van de aandelen de administratie heeft mogen afgeven aan de nieuwe eigenaar. De omstandigheid dat de koper – later – een katvanger blijkt te zijn, maakt dat niet anders.

Voorts heeft de curator in het kader van het derde verwijt aangevoerd dat geïntimeerde in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement de jaarrekeningen van 2011 en 2012 niet binnen de wettelijk voorgeschreven termijn als bedoeld in artikel 2:394 BW heeft gedeponeerd. Er is daarom sprake van onbehoorlijke taakvervulling en er geldt een wettelijk vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (artikel 2:248 BW). Dit vermoeden wordt niet ontzenuwd door de stelling van geïntimeerde dat het faillissement in overwegende mate is veroorzaakt door de onbehoorlijke taakvervulling van Z, bestuurder 1 en bestuurder 2. Immers, het ligt nu juist aan geïntimeerde dat zij de controle over X beheer en F hebben gekregen, aldus de curator.

Het hof oordeelt als volgt. Het niet nakomen van de publicatieplicht bekent dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling. Er wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:248 lid 2 BW). Geïntimeerde heeft aangevoerd dat het hier een onbelangrijk verzuim betreft. Volgens haar ging het bij de jaarstukken over 2011 om de overschrijding van de termijn met slechts zestien dagen. Dit werd veroorzaakt door omstandigheden gelegen in de risicosfeer van de boekhouder. De curator heeft dit niet weersproken, zodat het hof de overschrijding van de termijn niet in aanmerking zal nemen. (vgl. Hoge Raad, 1 november 2013, NJ 2014, 7)

Voor jaarstukken over 2012 geldt dat deze moesten worden gepubliceerd in 2013, toen geïntimeerde al geen bestuurder meer was. Daarnaast ligt in de stellingen van geïntimeerde besloten dat zij van mening is dat het niet nakomen van de publicatieplicht geen belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Ook dit verweer slaagt. Uit de vaststaande feiten volgt dat het faillissement van F is veroorzaakt doordat de feitelijke bestuurders op enig moment na de overdracht van de aandelen zijn gestopt met het betalen van de schuldeisers.

De slotsom is dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Het algemene bewijsaanbod van de curator dient als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven – te worden gepasseerd. Bovendien voldoet het niet aan de in hoger beroep aan een bewijsaanbod te stellen eisen.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag over bestuurdersaansprakelijkheid in het ondernemingsrecht, over onbehoorlijk bestuur of over de administratie- en publicatieplicht, belt u dan gerust onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid op 020-3980150.