Van onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid. De Rechtbank Overijssel heeft op 24 januari 2018 uitspraak gedaan over de bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 jo 2:9 BW.

Bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW

De curator legt aan zijn vordering ten grondslag dat de bestuurder haar bestuurstaken bij de onderneming kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:248 lid 2 in samenhang met lid 1 BW.

Hij voert hiertoe aan dat de bestuurder niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit artikel 2:10 BW (boekhoudplicht) en dat deze onbehoorlijke taakvervulling moet worden vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement van de onderneming te zijn.

Volgens de curator blijkt uit het feit dat de bestuurder hem ondanks herhaalde verzoeken nimmer de volledige administratie van de onderneming ter hand heeft gesteld dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht.

De administratie zou volgens de bestuurder zijn zoekgeraakt in haar bedrijf, terwijl hij is overeengekomen dat zij de administratie zou bewaren. Ook op de door de curator gevraagde inlichtingen over specifieke onderwerpen is onvoldoende reactie gekomen. Bovendien blijkt uit de auditfiles en de reactie van de bestuurder dat de bestuurder in 2011 over de jaren 2009 en 2010 dividend aan zichzelf heeft uitgekeerd zonder dat daaraan voor de uitkering in 2009 een dividendbesluit ten grondslag lag.

Voor beide uitkeringen ontbreekt volgens de curator een deugdelijke financiële toelichting. Bovendien heeft de bestuurder volgens de curator in 2011 zeer aanzienlijke bedragen aan zichzelf uitgekeerd uit hoofde van crediteurbetalingen over 2009, 2010 en 2011, terwijl andere (preferente) schuldeisers bewust onbetaald zijn gelaten.

Voorts heeft bestuurder personeel, projecten, klanten en activiteiten vanuit de onderneming naar S B.V. overgebracht en daardoor feitelijk het faillissement van de onderneming veroorzaakt, omdat in daar slechts schulden en geen baten achterbleven. De onderneming drijft een uitzendbureau en bestuurder is enig aandeelhouder en bestuurder.

De bestuurder stelt zich op het standpunt dat de administratie voorhanden was en dat de curator een deel ook heeft onderzocht, waaronder de bankafschriften. De administratie bevond zich weliswaar in het pand van bestuurder, maar stond klaar om te worden opgehaald door de curator. De bestuurder was in de veronderstelling dat de curator de administratie had meegenomen, omdat zij hem meerdere malen had verzocht de administratie op te halen in verband met een verbouwing van het pand.

Bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 jo 2:9 BW. Boekhoudplicht en faillissement.

De rechter oordeelt als volgt.

De rechter stelt voorop dat uit artikel 2:248 lid 2 BW voortvloeit dat als een bestuurder niet voldoet aan de op hem rustende boekhoudverplichting ex artikel 2:10 BW, wordt vermoed dat hij zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Aan de eisen van artikel 2:10 BW is volgens vaste jurisprudentie voldaan indien de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de schuldenaren- en de schuldeiserspositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten gezien de aard en omvang van de onderneming een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie.

De curator heeft voldoende onderbouwd gesteld dat de complete boekhouding (waaronder bank-, crediteuren- en debiteurenadministratie) over de jaren voorafgaande aan het faillissement en het jaar van het faillissement niet beschikbaar is.

Het verweer van de bestuurder dat een deel van de administratie buiten haar schuld om verloren zou zijn gegaan, gaat niet op. Als onvoldoende weersproken staat vast dat partijen hebben afgesproken dat de bestuurder haar administratie van de onderneming zou bewaren en dat de curator op verzoek daarover zou kunnen beschikken. Dat partijen een concrete afspraak hebben gemaakt, waarbij de curator de complete administratie tot zich zou nemen en de bestuurder van haar verplichtingen als bestuurder om de administratie te bewaren zou ontheffen, is onvoldoende gesteld en gebleken. Het ontbreken van de administratie komt evenzeer voor rekening en risico van bestuurder. Het vorenstaande betekent dat daarmee is komen vast te staan dat gedaagde haar taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld.

Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt tevens vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement van de onderneming.

Uit vaste jurisprudentie volgt dat een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW meebrengt dat ter weerlegging van het bewijsvermoeden de aangesproken bestuurder aannemelijk dient te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

De bestuurder heeft hiertoe aangevoerd dat de oorzaak van het faillissement is gelegen in de teruglopende markt voor kraanmachinistenverhuur. Naast een sterke terugloop in de opdrachten speelde bij de onderneming ook slecht betalingsgedrag van enkele aanzienlijke debiteuren een rol. De betalingen die door de onderneming aan bestuurder zijn verricht vonden volgens bestuurder plaats zolang het goed ging met de onderneming. Tot en met december 2011 was er geen reden om een faillissement te vermoeden, aldus de advocaat van de bestuurder.

Naar het oordeel van de rechter heeft de bestuurder de door haar genoemde omstandigheden op geen enkele wijze onderbouwd of geconcretiseerd, zodat geoordeeld moet worden dat zij er niet in is geslaagd om voornoemd wettelijk vermoeden te weerleggen.

Daarbij acht de rechter voorts van belang dat de curator in ieder geval twee feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die volgens hem hebben geleid tot het faillissement, namelijk de dividenduitkeringen in 2011 en het overbrengen van activa naar S. De bestuurder heeft die feiten en omstandigheden onvoldoende gemotiveerd betwist, terwijl dat wel op haar weg had gelegen. Bedoelde feiten zijn voor de curator moeilijk controleerbaar vanwege het ontbreken van administratie, hetgeen zoals gezegd voor rekening en risico komt van de bestuurder.

Ten aanzien van de dividenduitkeringen ontbreekt voor de uitkering in 2011 over het jaar 2009 een dividendbesluit. De bestuurder heeft voorts niet weersproken dat er over 2009 geen jaarrekening beschikbaar is en dat de vennootschap toen nog niet bestond. Voorts ontberen beide uitkeringen een deugdelijke (financiële) toelichting en de uitkering over 2010 vond plaats op een moment dat er – volgens opgave van de bestuurder- geen winst meer werd gemaakt.

Tot slot heeft de bestuurder de stelling van de curator dat personeel, projecten, klanten en activiteiten vanuit de onderneming naar S zijn overgebracht onbetwist gelaten en eveneens dat daardoor feitelijk het faillissement van de onderneming is veroorzaakt, omdat in de onderneming slechts schulden en geen baten achterbleven.

Al met al heeft de bestuurder de door haar geschetste omstandigheden als oorzaak voor het faillissement onvoldoende onderbouwd.

Het vorenstaande leidt tot de onontkoombare slotsom dat onbehoorlijke taakvervulling de oorzaak is geweest van het faillissement van de onderneming.

Hieruit volgt dat de bestuurders van de onderneming ingevolge artikel 2:248 lid 1 jo 2:11 BW jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden in het faillissement voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan.

De primair gevorderde verklaring voor recht en betaling van het tekort in het faillissement na een te houden verificatievergadering zal bijgevolg worden toegewezen.

De rechter zal voorts het gevorderde voorschot van € 200.000,00 toewijzen, aangezien de curator voldoende heeft onderbouwd dat het tekort in ieder geval meer zal belopen dan dit bedrag en de bestuurder de omvang van dit bedrag niet heeft betwist.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag over het ondernemingsrecht, over bestuurdersaansprakelijkheid of over de boekhoudplicht, belt u dan gerust onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid op 020-3980150.