Van onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 12 maart 2019 uitspraak gedaan over de vraag of er sprake was van een ernstig verwijt bij bestuurdersaansprakelijkheid.

Appellant heeft in eerste aanleg – samengevat – een schadevergoeding gevorderd van € 95.736,94 te vermeerderen met wettelijke rente en incassokosten.

Appellant heeft daaraan ten grondslag gelegd dat Rekord GmbH als bestuurder van Rekord BV onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door (a) Rekord B.V. failliet te laten verklaren en (b) Rekord GmbH gelden en opdrachten vlak voor het faillissement heeft doen (laten) toekomen, zonder aan appellant een genoegdoening te geven voor de jaren dat hij voor Rekord heeft gewerkt.

Bij de beoordeling van het hoger beroep stelt het hof het volgende voorop.

De grondslag van de vordering van appellant is (externe) bestuurdersaansprakelijkheid (artikel 6:162 BW) van Rekord GmbH als bestuurder van Rekord BV. jegens hem.

Het betreft de aansprakelijkheid van een buitenlandse rechtspersoon.

Op grond van artikel 3 onder d en e van de Wet conflictenrecht corporaties (WCC) gold dat de aansprakelijkheid van de buitenlandse rechtspersoon als bestuurder van een Nederlandse vennootschap door Nederlands recht wordt beheerst.

De WCC is evenwel met ingang van 1 januari 2012 vervallen, en vervangen door Boek 10 BW.

Op grond van artikel 10:119 aanhef en onder e BW in samenhang met artikel 10:118 BW is het Nederlands recht van toepassing.

Het hof gaat er daarom hierna van uit – evenals de rechtbank, tegen welk oordeel door geen van partijen is gegriefd – dat de vraag naar de bestuurdersaansprakelijkheid van Rekord GmbH wordt beheerst door Nederlands recht.

Bestuurdersaansprakelijkheid. Ernstig verwijt bestuurder? Misbruik van recht door aanvragen faillissement?

De rechter oordeelt als volgt.

Indien een vennootschap toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade.

Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap.

Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. (Zie: HR 5 september 2014, HR:2014: 2627, NJ 2015/22, RCI Financial Services/K.)

Naast deze algemene maatstaf neemt het hof HR 8 december 2006, (HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659, Ontvanger/Roelofsen) tot norm.

Ingevolge dit arrest dient de bestuurder, wil sprake zijn van diens/dier aansprakelijkheid naast de primair aansprakelijke vennootschap, persoonlijk een ernstig verwijt te kunnen worden gemaakt waarbij mede gelet moet worden op zijn/haar verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW.

Ter beoordeling ligt dan voor of het handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken vennootschap opgevat moet worden als een behoorlijke taakuitoefening als bestuurder of daarentegen ten opzichte van de schuldeiser van die vennootschap in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, bijvoorbeeld doordat de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt bijvoorbeeld selectieve wanbetaling of betalingsonwil.

Van een ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.

Het hof overweegt als volgt.

In de eerste plaats staat het Rekord GmbH, als bestuurder van Rekord B.V., vrij om de commerciële activiteiten van Rekord B.V. te beëindigen.

Het hof begrijpt dat appellant zich beroept op misbruik van de bevoegdheid om het faillissement van Rekord B.V. aan te vragen, omdat Rekord GmbH de slechte financiële toestand van Rekord B.V. heeft laten ontstaan.

Het standpunt van appellant is dat het faillissement van Rekord B.V. is veroorzaakt of tenminste vervroegd is door het niet uit laten voeren van de BAM-opdracht door Rekord B.V. en die opdracht over te dragen aan Rekord KG.

Daardoor heeft Rekord GmbH, volgens appellant bewerkstelligt dat Rekord B.V. haar verplichtingen jegens appellant niet nakwam.

Appellant stelt zich op het standpunt dat de opdracht van BAM lucratief zou zijn geweest en dat Rekord B.V. met deze opdracht tot en met december 2012 dan wel februari 2013 had kunnen voortbestaan, waarna hij wellicht via een procedure voor de kantonrechter ontslagen had kunnen worden, onder toekenning van een vergoeding.

Appellant stelt dat de marge voor Rekord B.V. (overeengekomen prijs min de inkoopprijzen) in totaal € 707.908,00 zou hebben bedragen. Dat bedrag noemt appellant in zijn laatste akte in eerste aanleg, waarop Rekord GmbH toen niet heeft kunnen reageren maar in hoger beroep wel.

In incidenteel hoger beroep is Rekord GmbH op deze stelling ingegaan, maar heeft haar niet gemotiveerd weersproken.

Rekord GmbH erkent dat Rekord B.V. een marge had kunnen realiseren bij uitvoering van het project, maar voert over de hoogte van het bedrag aan dat dat “hoogst speculatief” is.

Dat is geen voldoende gemotiveerde betwisting. Van Rekord GmbH kan worden gevergd dat zij concreet inging op de door appellant gehanteerde uitgangspunten en genoemde bedragen.

Het hof zal daarom uitgaan van een marge van € 707.980,00 op de BAM-opdracht. Tegen het oordeel van de rechtbank dat er tussen BAM en Rekord B.V. een overeenkomst tot stand was gekomen, is niet gegriefd, zodat dit in hoger beroep vaststaat.

Rekord GmbH voert aan dat haar op dit punt geen verwijt kan worden gemaakt, omdat (1) zij destijds, aangezien de bestuurder van Rekord B.V. eerder onder de kostprijs had geoffreerd, niet kon weten dat de opdracht lucratief was en (2) dat Rekord B.V. de BAM-opdracht niet zou kunnen nakomen, omdat zowel de bestuurder van Rekord B.V. als appellant ziek(gemeld) waren. Rekord B.V. liep ernstige contractuele risico’s op de lopende projecten en op de BAM-opdracht bij vertragingen van de projecten.

De rechtbank heeft beslist dat Rekord B.V. de opdracht niet kon nakomen en GmbH dus op dit punt niet onzorgvuldig (het hof leest: onrechtmatig) heeft gehandeld, omdat Rekord B.V. geen werknemer had die leiding kon geven aan en toezicht kon houden op de installatiewerkzaamheden.

Tegen die overweging grieft appellant. In zijn (toelichting op) grief 1 stelt appellant – samengevat – dat er freelancers ingehuurd zouden worden voor het project, Rekord B.V. reeds met het project was begonnen, een andere werknemer gedwongen is om de arbeidsrelatie met Rekord B.V. te beëindigen en dat de ziekmeldingen van appellant en (het hof begrijpt:) van de bestuurder van Rekord B.V. het gevolg waren van het arbeidsconflict en daarom voor rekening en risico van Rekord GmbH moeten komen. Het herstel van appellant ’s rugklachten is vertraagd door de weigering van Rekord B.V. om salaris te betalen, maar hij zou wel in staat zijn geweest om leiding te geven aan het project, aldus steeds appellant.

In hoger beroep is onbestreden gebleven dat Rekord Nederland op grond van de algemene voorwaarden van BAM (artikel 3, n en o) verplicht zou zijn geweest haar medewerkers op de bouwplaats steeds effectief en aantoonbaar te instrueren over de van toepassing zijnde bouwplaatsregels en ervoor zou hebben moeten zorgen dat steeds een door haar gemachtigde op de bouwplaats aanwezig was, die daadwerkelijk leiding moest geven aan door haar in te zetten medewerkers.

Dat Rekord B.V. freelancers inhuurde voor de installatiewerkzaamheden zelf staat vast, maar dat die freelancers ook in staat zouden zijn geweest om op de bouwplaats leiding te geven aan het project is door appellant niet gesteld en dat is ook niet vast komen te staan voor de collega die ontslag genomen heeft, ongeacht of Rekord GmbH op dat punt een verwijt kon worden gemaakt.

Ook stelt appellant niet welke werkzaamheden in het kader van het project al werden uitgevoerd en door wie, zodat ook dit argument niet kan slagen.

Ook is door appellant niet voldoende onderbouwd dat appellant ondanks zijn ziekmelding in staat zou zijn (of op tijd hersteld zou zijn) om op de bouwplaats daadwerkelijk leiding te kunnen geven aan het project.

Het hof oordeelt dat gelet op die omstandigheden Rekord GmbH geen ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Rekord GmbH heeft destijds mogen besluiten dat de risico’s van de BAM-opdracht niet opwogen tegen de daarmee te behalen marge.

Daarbij weegt het hof mee dat Rekord GmbH – blijkens het faillissementsverslag – zelf de grootste concurrent schuldeiser van Rekord B.V. was.

De curator heeft die vordering erkend en schrijft ook dat Rekord GmbH Rekord B.V. financierde.

Daartegenover is de stelling dat appellant van de bestuurder van Rekord B.V. vernomen heeft dat positieve resultaten werden doorgesluisd naar Rekord GmbH, niet voldoende, met name niet omdat de bestuurder van Rekord B.V. – zoals appellant niet weerspreekt – door Rekord GmbH ontslagen is na malversaties.

Dat Rekord KG vervolgens een overeenkomst met BAM heeft gesloten voor de levering van dezelfde kozijnen, maakt dat niet anders.

Zoals ook uit de door appellant overgelegde stukken blijkt, was het project afgestemd – destijds in overleg met Rekord B.V. – op specifieke door Rekord KG te maken kozijnen. Ook Rekord B.V. zou die kozijnen van Rekord KG betrekken. Dat BAM vervolgens – nadat Rekord B.V. heeft laten weten de overeenkomst niet te zullen gaan nakomen – de kozijnen betrekt bij Rekord KG, levert, onder die omstandigheden, geen ernstig verwijt Rekord GmbH als bestuurder van Rekord B.V. op.

De rechtbank heeft Rekord GmbH toch aansprakelijk geacht omdat Rekord GmbH onvoldoende onderbouwd had dat een faillissement onvermijdbaar was.

Rekord GmbH grieft tegen die beslissing in incidenteel hoger beroep.

Het hof overweegt als volgt.

Het is aan appellant om de feiten en omstandigheden te stellen – en bij voldoende betwisting te bewijzen – waaruit volgt dat jegens hem onrechtmatig is gehandeld.

Onder omstandigheden kan van de wederpartij worden verlangd dat zij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van haar betwisting van de stellingen, teneinde degene die haar aanspreekt aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen.

In dit geval ziet het hof echter geen aanleiding om een verdere onderbouwing van het verweer van Rekord GmbH tegen de vordering van appellant te verlangen dan Rekord GmbH heeft gedaan.

De financiële positie van Rekord B.V. blijkt voldoende uit het faillissementsverslag.

Daaruit blijkt ook (zoals Rekord GmbH in eerste aanleg ter gelegenheid van de comparitie ook aanvoerde) dat Rekord GmbH de grootste (concurrent) schuldeiser van Rekord B.V. was.

De betalingen die door Rekord B.V. kort voor het faillissement aan Rekord GmbH zijn betaald, zijn door de curator teruggevorderd en (na een schikking) door Rekord GmbH terugbetaald.

Appellant stelt niet dat de schuld van € 920.423,39 ten onrechte door de curator is erkend. De uitstaande vorderingen van Rekord B.V. bedroegen € 121.514,37, waarvan door de curator maar een beperkt gedeelte geïnd kon worden. De vorderingen van de schuldeisers op Rekord BV. overtroffen de vorderingen op debiteuren ruimschoots.

Daarmee staat vast dat de financiële positie van Rekord B.V. bijzonder slecht was.

Afgezien van de BAM opdracht stelt appellant geen concrete mogelijkheden voor Rekord B.V. om inkomsten te genereren.

Dat van Rekord B.V. gevergd kon worden extern kapitaal aan te trekken, en dat dat ook kon, is door appellant niet gesteld, laat staan gebleken en het hof acht geen grond aanwezig om te oordelen dat van Rekord GmbH gevergd kan worden, dat zij (als aandeelhouder of bestuurder) nog meer bedragen aan Rekord B.V. ter beschikking zou stellen.

Onder die omstandigheden is er geen sprake van misbruik van recht en kan Rekord GmbH geen ernstig verwijt worden gemaakt ten aanzien van het aanvragen van het faillissement.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag over het ondernemingsrecht, over bestuurdersaansprakelijkheid, over de criteria voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid of over het aanvragen van een faillissement, belt u dan gerust onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid op 020-3980150.