Van onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft enige tijd geleden uitspraak gedaan over de vraag of de bestuurders van een vennootschap, die borg stond voor lening van andere vennootschap, onrechtmatig hebben gehandeld jegens de schuldeiser (de bank) door dividend uit te keren aan de aandeelhouders en daarmee de verhaalsmogelijkheid van de bank hebben doorkruist?

In deze zaak stelt de bank zich op het standpunt dat zij schade lijdt zodra haar verhaalsmogelijkheid op één van drie hoofdelijk schuldenaren als gevolg van een door deze verrichte dividenduitkering is verslechterd. De bank heeft de bestuurder en middellijk bestuurder van de vennootschap die het dividend heeft uitgekeerd, op grond van onrechtmatige daad persoonlijk aansprakelijk gesteld voor door haar geleden schade.

De bank vordert in deze zaak van appellant B en appellante A betaling van € 435.000, – vermeerderd met rente en kosten.

Zij legt daaraan ten grondslag dat appellante A als bestuurder en appellant B als middellijk bestuurder van M onrechtmatig hebben gehandeld jegens de bank door in juli 2013 een dividend van € 435.000, – aan de aandeelhouders van M uit te keren.

Daardoor werden nagenoeg alle liquide middelen aan M onttrokken, waardoor de bank zich niet meer op M (als garant) kon verhalen voor de aan W B.V. verstrekte lening.

Dat is volgens de bank onrechtmatig van appellante A en appellant B als (middellijk) bestuurders van M.

De andere garanten bieden voor terugbetaling van de lening aan W Holding geen verhaal. Als gevolg van het onrechtmatig handelen van appellante A en appellant B lijdt de bank schade, in ieder geval ter hoogte van een bedrag van € 435.000, – dat zij zonder de gewraakte dividenduitkering op M had kunnen verhalen.

Appellant B en appellante A hebben zich tegen de vorderingen van de bank verweerd.

Daarbij hebben zij onder meer het standpunt ingenomen dat de bank geen schade lijdt door de genoemde dividenduitkering, nu de bank nog geen verhaalsmaatregelen jegens de garanten M heeft genomen. Eerst nadat dat is gebeurd en duidelijk is welk deel van haar vordering op W op die wijze niet verhaald kan worden, kan worden beoordeeld of de bank door de dividenduitkering uit M schade heeft geleden, aldus appellant B en appellante A.

De rechtbank heeft de vorderingen van de bank toegewezen. Zij heeft daartoe onder meer overwogen dat appellant B en appellante A onrechtmatig jegens de bank hebben gehandeld nu zij er ten tijde van de onverplichte dividenduitkering uit M ernstig rekening mee moesten houden dat M na uitkering van het dividend niet meer in staat zou zijn haar schuldeisers volledig te voldoen.

Daardoor is de verhaalspositie van de bank verslechterd en lijdt de bank schade ter hoogte van de dividenduitkering van € 435.000, -, aldus de rechtbank.

Het verweer dat de bank eerst verhaal moet zoeken bij de (andere) garanten, heeft de rechtbank verworpen.

Bestuurdersaansprakelijkheid. Borgstelling. Hebben bestuurders van vennootschap, die borg stond voor lening van andere vennootschap, onrechtmatig gehandeld jegens schuldeiser (de bank) door dividend uit te keren aan aandeelhouders en daarmee de verhaalsmogelijkheid van de bank doorkruist?

De rechter oordeelt als volgt.

Met de grief, waaraan het hof uit proceseconomische overwegingen het eerst toekomt, betogen appellant B en appellante A onder meer dat het de bank, anders dan de rechtbank overweegt, niet vrijstond om, zonder eerst verhaal te nemen op de (andere) garanten hen als de (middellijk) bestuurders van M aan te spreken.

In hun toelichting op de grief verwijten appellant B en appellante A de rechtbank dat zij hen ten onrechte gelijk stelt met de garanten, terwijl zij geen garant of pseudo-garant zijn en daarmee evenmin zijn gelijk te stellen.

In de toelichting wijzen zij er voorts op dat de grondslag van de vordering van de bank op appellant B en appellante A onrechtmatige daad is en moet leiden tot verhaal van schade van de bank, terwijl er nog geen aanwijzingen zijn dat de bank schade zal lijden, omdat de bank nog geen verhaal op de andere garanten heeft genomen en er zowel in 2012 als in 2013 nog een aanzienlijk eigen vermogen in die vennootschappen aanwezig was.

De bank heeft daar tegenover gesteld dat zij wel degelijk verhaal heeft proberen te nemen op W en de garanten, maar dat gezien de slechte financiële situatie van W en de diverse garanten er een schuld aan de bank resteert die hoger is dan de dividenduitkering uit M en deze reeds was voorzien op het moment dat de bank appellant B en appellante A heeft aangesproken.

Voorts is de bank van mening dat het haar vrijstaat te kiezen tussen de hoofdelijk gehouden garanten en dat zij aldus eerst verhaal kan zoeken op M als garant en daardoor, vanwege de onrechtmatige dividenduitkering uit M, op haar (middellijk) bestuurders.

Met appellant B en appellante A is het hof van oordeel dat de in deze zaak door de bank ingestelde vordering op appellant B en appellante A op basis van onrechtmatige daad vanwege een in haar ogen onrechtmatige dividenduitkering uit M op het punt van de schade onvoldoende is onderbouwd.

Tot zekerheid van de terugbetaling van de lening aan W heeft de bank immers naast M een (hoofdelijke) garantstelling van de andere garanten. In het licht van de gemotiveerde betwisting van appellant B en appellante A is de bank er niet in geslaagd voldoende concreet te onderbouwen dat verhaal van de restantschuld van W op de andere garanten onmogelijk is.

Weliswaar heeft de bank een verstekvonnis jegens beide vennootschappen (en M), maar gesteld noch gebleken is dat dat vonnis zonder enig succes is geëxecuteerd.

Daaraan doet niet af dat de bank genoemde vennootschappen wel meerdere keren schriftelijk tot betaling heeft gemaand.

Evenmin doet daaraan af dat de accountant van de andere garanten in december 2014 heeft vastgesteld dat deze vennootschappen niet “over vrije middelen beschikken om aan de rente- en aflossingsverplichtingen van Waterfront Zwolle B.V. te voldoen…”

Het gaat er immers niet om of de garanten op enig moment over vrije middelen beschikken om de vordering van de bank te voldoen, maar om de vraag of zij in geval van executie van genoemd vonnis voor (een deel van) de lening aan W voldoende verhaal bieden.

De bank heeft geen voldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld – laat staan te bewijzen aangeboden – die de conclusie rechtvaardigen dat het (al dan niet gedeeltelijk) onmogelijk is om haar vordering op de garanten te verhalen.

Tegen die achtergrond heeft de bank dus onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat zij de door haar gestelde schade van € 435.000,- heeft geleden. Voor toewijzing van de gevorderde schadevergoeding is daarom geen plaats.

Daarbij kan dan verder in het midden blijven of appellant B en appellante A als (middellijk) bestuurder onrechtmatig hebben gehandeld door in 2012 mee te werken aan de genoemde dividenduitkering uit M.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag over het ondernemingsrecht, over bestuurdersaansprakelijkheid, over de rechtspositie van aandeelhouders, over het uitkeren van dividend of over bestuurdersaansprakelijkheid vanwege het ontbreken van de mogelijkheid tot verhaal van de schuldeisers, belt u dan gerust onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid op 020-3980150.