Van onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid. De Rechtbank Den Haag heeft op 8 mei 2019 uitspraak gedaan bestuurdersaansprakelijkheid. Was de bestuurder persoonlijk aansprakelijk voor het niet doorbetalen van de advertentieopbrengsten? Betalingsonwil? Verhaalfrustratie? Betalingsonmacht?

Kern van het geschil is de beantwoording van de vraag of gedaagde 1 als (in)direct bestuurder (dan wel als aandeelhouder) van DMS aansprakelijk is tegenover BVA voor het onbetaald en onverhaalbaar blijven van advertentieopbrengsten die door DMS ten behoeve van BVA zijn gerealiseerd.

Bestuurdersaansprakelijkheid. Bestuurder persoonlijk aansprakelijk voor niet doorbetalen advertentieopbrengsten? Betalingsonwil? Verhaalfrustratie? Betalingsonmacht? Aandeelhoudersaansprakelijkheid?

De rechter oordeelt als volgt.

Als een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, kan onder bijzondere omstandigheden een bestuurder van de vennootschap voor de daardoor ontstane schade persoonlijk aansprakelijk zijn.

Daarvoor is vereist dat die bestuurder met betrekking tot de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Of dat het geval is, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.

De stelplicht en bij betwisting, de bewijslast voor de feiten en omstandigheden waarop het beroep op bestuurdersaansprakelijkheid is gebaseerd, rusten in beginsel op BVA als degene die zich op de rechtsgevolgen daarvan baseert.

Betalingsonwil?

In de eerste plaats is aan de orde of gedaagde betalingsonwil of verhaalsfrustratie verweten kan worden.

BVA heeft ter onderbouwing van haar stelling dat gedaagde heeft bewerkstelligd, althans toegelaten, dat advertentieopbrengsten door DMS niet werden doorbetaald aan BVA en de vordering van BVA op DMS onbetaald is gebleven aangevoerd dat gedaagde als (in)direct bestuurder bij DMS de touwtjes in handen had en daar een bijzondere verantwoordelijkheid vanuit gaat.

DMS heeft over de bewuste periode van november 2017 tot en met april 2018 maandelijks aanzienlijke opbrengsten gerealiseerd, maar daarover geen betaling aan BVA gedaan.

DMS kon de vordering aldus voldoen, maar gedaagde heeft nagelaten dat te bewerkstelligen.

Het is dan ook aan gedaagde persoonlijk ernstig te verwijten dat de vordering van BVA op DMS onbetaald en niet verhaalbaar is gebleken.

BVA doet met het voorgaande een beroep op de door de Hoge Raad geformuleerde norm dat een bestuurder van een vennootschap persoonlijk aansprakelijk kan zijn voor schulden van de vennootschap als de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt, terwijl hij wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de rechtspersoon tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (HR 8 december 2006, HR:2006:AZ0758 Ontvanger/Roelofsen).

Gedaagde had als enig bestuurder en enig aandeelhouder de volledige zeggenschap over DMS en was daarmee, zoals BVA terecht stelt, de enige die kon overgaan tot het afdragen van de advertentieopbrengsten aan BVA.

Op hem rust dan ook een verzwaarde stelplicht bij het voeren van verweer tegen de vordering van BVA.

In het onderhavige geval heeft gedaagde aan zijn verzwaarde stelplicht voldaan en het volgende aangevoerd. BVA heeft deze door gedaagde gestelde omstandigheden onvoldoende weersproken, zodat deze tussen partijen vaststaan.

BVA was de grootste en, op één andere klant na, enige klant van DMS. DMS was aldus voor wat betreft haar maandelijkse inkomsten in hoge mate afhankelijk van BVA.

Op het moment dat DMS de overeenkomst met BVA aanging, deden gedaagde en BVA via IncreaseOnline al ruim een jaar zaken met elkaar. Toen IncreaseOnline in 2016 besloot zich meer toe te gaan leggen op de techniek van het optimaliseren, is DMS – met medeweten van BVA – opgericht en als servicebureau in haar plaats getreden. DMS is de overeenkomst met BVA aangegaan met op de overeenkomst tussen IncreaseOnline en BVA gebaseerde (omzet)verwachtingen.

Meer in het bijzonder ging DMS destijds uit van een tot op zekere hoogte continuering van een maandelijks omzetniveau van circa € 51.450,17 (december 2016) en een bijbehorende commissievergoeding, aangezien IncreaseOnline in een jaar tijd de maandelijkse omzet van een bedrag van € 12.959,36 tot dat bedrag had weten te verhogen. DMS had haar bedrijfsvoering en de daarbij komende kosten zo ingericht – zij had onder meer drie personen in dienst – dat zij BVA het maandelijkse omzetniveau van december 2016 kon blijven garanderen.

DMS heeft, nadat de omzet vanaf januari 2017 terugliep, op verscheidene momenten BVA aanbevelingen gedaan teneinde de omzet weer terug op beoogd niveau te brengen. BVA liet voortdurend na de door DMS voorgestelde optimalisaties door te voeren en de maandelijkse omzet liep (steeds) verder terug.

Deze omstandigheid had een directe weerslag op de winst van DMS. Eind 2017 ontving DMS gemiddeld nog maar circa € 6.000 aan commissie en vanaf januari 2018 tot april 2018 gemiddeld circa € 4.500. Vanaf april 2018 kwam er, terwijl de overeenkomst door BVA nog niet officieel was opgezegd, bij DMS vervolgens geen enkele commissievergoeding meer binnen. Ten opzichte van december 2016 was de omzet en daarmee ook de commissievergoeding van DMS begin 2018 nagenoeg gehalveerd, terwijl de maandelijkse personeels- en kantoorkosten die DMS had, onveranderd bleven.

Hiertegenover heeft BVA onvoldoende (nadere) feiten en/of omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen dragen dat het uitblijven van de betalingen aan BVA een andere oorzaak had dan de teruglopende omzet bij gelijkblijvende kosten.

Daartoe is onvoldoende de stelling van BVA dat DMS over voldoende financiële middelen beschikte om de onbetaald gelaten facturen van BVA te voldoen, met de enkele verwijzing naar de advertentie-inkomsten die DMS heeft ontvangen.

Dat DMS daadwerkelijk niet in staat was om aan haar financiële verplichtingen tegenover BVA te voldoen valt voorts af te leiden uit de omstandigheid, door gedaagde ter zitting onweersproken toegelicht, dat DMS in het voorjaar van 2018 BVA heeft aangeboden om de openstaande bedragen voor BVA terug te verdienen door tijdelijke hervatting van de werkzaamheden en BVA dat aanbod toen heeft afgewezen.

Niet valt in te zien waarom DMS BVA dat aanbod zou doen indien zij over voldoende financiële middelen zou beschikken om de vorderingen van BVA te voldoen. Dat BVA het aanbod van DMS, dat ter zitting door gedaagde werd herhaald, steevast heeft geweigerd komt voor haar rekening en risico.

Het voorgaande kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet leiden tot de conclusie dat er in dit geval bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die de conclusie rechtvaardigen dat aan de zijde van gedaagde sprake was van betalingsonwil of verhaalsfrustratie.

Gedaagde kan met betrekking tot het uitblijven van de betalingen door DMS geen persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt.

Betalingsonmacht?

BVA stelt zich subsidiair op het standpunt dat sprake is van betalingsonmacht bij DMS en dat gedaagde persoonlijk aansprakelijk is tegenover BVA, omdat gedaagde ervoor gezorgd heeft dat DMS een overeenkomst is aangegaan en nadien op meerdere momenten deze overeenkomst heeft voortgezet, terwijl gedaagde wist of behoorde te weten dat DMS haar betalingsverplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de schade. BVA verwijst in dit verband naar de Beklamelnorm (HR 6 oktober 1989, HR:1989:AB9521).

Voor een geslaagd beroep op deze norm moet komen vast te staan dat gedaagde bij het aangaan van de overeenkomst met DMS dan wel op meerdere momenten nadien de wetenschap had dat DMS de overeenkomst met BVA niet zou kunnen nakomen.

In dat geval kan gedaagde een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt, waaruit aansprakelijkheid volgt.

Uit hetgeen de rechtbank in het kader van de primaire stelling van BVA dat er aan de zijde van gedaagde sprake is van betalingsonwil of verhaalsfrustratie heeft overwogen, volgt dat er in ieder geval ten tijde van het aangaan van de overeenkomst geen aanleiding was om te veronderstellen dat DMS haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen.

Van enige wetenschap daaromtrent bij gedaagde kan op dat moment geen sprake zijn geweest.

Gedaagde was op de hoogte van de samenwerking tussen IncreaseOnline en BVA. Gedaagde wist dat BVA de samenwerking wenste voort te zetten en dat DMS in de plaats zou treden van IncreaseOnline.

Gedaagde mocht er dan ook op vertrouwen dat, mits DMS aan haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst voldeed, deze overeenkomst voor langere tijd zou doorlopen.

Dat DMS bij de teruglopende omzet de overeenkomst op meerdere momenten te lang heeft voortgezet, terwijl zij de advertentie-inkomsten niet meer aan BVA kon betalen en uiteindelijk niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen, heeft gedaagde naar het oordeel van de rechtbank ook gedurende de looptijd van de overeenkomst niet daadwerkelijk kunnen voorzien.

De overeenkomst liep, na het verstrijken van de eerste contractuele periode van twaalf maanden, door tot 8 december 2018. DMS heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst aan BVA steeds voorstellen gedaan om de omzet te verbeteren en de omzetdaling te keren, waaruit kan worden afgeleid dat DMS tot voorjaar 2018 verwachtte samen met BVA nog werkelijk tot een omzetverhoging te komen.

Ook nadat BVA de overeenkomst bij e-mail van 19 maart 2018 pro forma opzegde, reageerde gedaagde namens DMS bij e-mail van 20 maart 2018 dat “een aantal aanbevelingen zeker leiden tot hogere omzetten zonder daarmee geweld te doen aan jullie visie” en DMS ernaar streeft “tot en met het einde van de overeenkomst er alles aan doen dit te verbeteren”.

DMS hoefde uit die opzegging niet af te leiden dat BVA de overeenkomst niet tot december 2018 gestand zou doen, enerzijds door het onzekere karakter van een pro forma opzegging en anderzijds doordat BVA bij e-mail van 21 maart 2018 opmerkte over de periode tot december 2018: “Wat BVA betreft kan de manier van samenwerken tot die tijd ook ongewijzigd doorlopen” BVA heeft DMS vervolgens in april 2018 van de ene op de andere dag eenzijdig de toegang tot het managementsysteem van haar website ontzegd, onder protest van DMS.

Bovendien werd voor DMS, zoals ter zitting toegelicht, op 21 maart 2018 bij e-mail namens BVA, bijna anderhalf jaar na aanvang van de overeenkomst en acht maanden voor het einde daarvan, pas duidelijk bevestigd dat het niet het doel van BVA was om de advertentieopbrengsten te optimaliseren naar omzet, maar naar budget.

Zoals gedaagde terecht heeft aangevoerd, is die stelling onbegrijpelijk in het licht van de door partijen in de overeenkomst gemaakte commissieafspraken. Tegen deze achtergrond hoefde DMS vóór april 2018 niet te verwachten dat zij niet meer in staat zou worden gesteld met een omzetverbetering de achterstanden vóór december 2018 in te lopen.

Aandeelhoudersaansprakelijkheid?

Volgens BVA is gedaagde ook aansprakelijk als enig (in)direct aandeelhouder van DMS, nu uit de rechtspraak volgt dat een enig aandeelhouder die zich intensief bemoeit met de gang van zaken binnen een vennootschap haar zorgplicht tegenover een schuldeiser kan schenden door de handelswijze van de vennootschap in de hand te werken of toe te staan (HR 12 juni 1998, HR:1998:ZC2669, Coral/Stalt).

Dit kan onder meer het geval zijn bij verhaalsfrustratie door de vennootschap, aldus BVA.

De rechtbank overweegt hierover als volgt. Of gedaagde aansprakelijk is als aandeelhouder van DMS moet worden beoordeeld aan de hand van dezelfde aangedragen feiten en omstandigheden als bij de aansprakelijkheid als bestuurder.

Omdat de vorderingen uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid worden afgewezen doordat BVA door gedaagde gestelde omstandigheden onvoldoende heeft weersproken met (nadere) feiten en/of omstandigheden, heeft – hoewel voor de aansprakelijkheid als aandeelhouder een lichtere norm geldt – BVA daarmee zonder (nadere) feitelijke grondslag ook onvoldoende gesteld waaruit volgt dat aan die norm is voldaan.

In de gegeven omstandigheden bestaat daarmee geen grond voor aansprakelijkheid van gedaagde als aandeelhouder.

De slotsom is dat de vorderingen van BVA zullen worden afgewezen.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag over het ondernemingsrecht, over bestuurdersaansprakelijkheid of over aandeelhoudersaansprakelijkheid, belt u dan gerust onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid op 020-3980150.