Van onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft op 19 september 2017 uitspraak gedaan over bestuurdersaansprakelijkheid; het aanvragen van faillissement van BV door enig bestuurder en persisteren bij die aanvraag is in de gegeven omstandigheden kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW.

Tussen partijen bestaat discussie over de vraag of de toestemming die op de AVA van 17 oktober 2011 aan appellant werd gegeven om het faillissement van de vennootschap aan te vragen, van kracht bleef of dat deze toestemming was “uitgewerkt” toen de kwestie met enig aandeelhouder en bestuurder van Holding B.V. was opgelost. Het standpunt van de curator, dat de toestemming tot het aanvraag van het faillissement slechts werd gegeven als drukmiddel jegens enig aandeelhouder en bestuurder van Holding B.V., is door de rechtbank als juist bevonden. De rechtbank oordeelde dat, toen de problemen met enig aandeelhouder en bestuurder van Holding B.V. voorbij waren, de noodzaak van een faillissementsaanvraag ontviel. Het gevolg daarvan is, volgens de rechtbank, dat appellant niet (meer) bevoegd was tot het doen van die aanvraag. Dat hij toch het faillissement aanvroeg is op zich zelf al onbehoorlijk bestuur.

De advocaat van appellant stelt hiertegenover dat de toestemming aan hem geheel los stond van de kwestie met de enig aandeelhouder en bestuurder van Holding B.V. Zowel in de uitnodiging voor de AVA van 17 oktober 2011 als in de notulen waren beide kwesties scherp gescheiden. Zij zijn ook altijd los van elkaar aan de orde geweest. Appellant wijst daarbij op de tekst van de notulen van die AVA, waaruit blijkt dat de kwestie met de enig aandeelhouder en bestuurder van Holding B.V. viel onder agendapunt 2 en de toestemming tot faillissementsaanvraag onder agendapunt 3. De toestemming is tijdens de vergadering dan ook pas aan bod gekomen nadat overeenstemming met enig aandeelhouder en bestuurder van Holding B.V. was bereikt. Appellant stelt dat daarbij van belang is dat de vennootschap in augustus eigenlijk al materieel failliet was en daarna nog steeds ernstige financiële problemen kende.

De curator voert aan dat de toestemming voor een faillissementsaanvraag alleen op de agenda is gekomen om enig aandeelhouder en bestuurder van Holding B.V. onder druk te zetten een regeling te accepteren. Beide kwesties zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden, ook al tijdens de vergadering liepen beide zaken door elkaar en het ligt alleen aan de wijze waarop de notulen zijn opgesteld dat het lijkt alsof het twee onderscheiden kwesties zijn. De curator wijst op de in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen van vertegenwoordigers van de participanten waaruit dit ook zou blijken.

Bestuurdersaansprakelijkheid. Aanvragen van faillissement van BV door enig bestuurder is onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW

Naar het oordeel van het hof is het niet (meer) relevant of de toestemming om het faillissement aan te vragen in oktober 2011 aan appellant al dan niet werd gegeven in relatie tot de kwestie- met de enig aandeelhouder en bestuurder van Holding B.V. Want wat ook de achtergrond was van dat besluit van de AVA van 17 oktober 2011, het faillissement is eerst aangevraagd op 27 december 2011. In de tussenliggende periode hadden alle betrokkenen, zo vloeit voort uit de overgelegde stukken de continuïteit van de onderneming voor ogen. In de twee gehouden AVA’s is de problematische financiële situatie van de B.V. wel aan de orde geweest, maar is desalniettemin niet over een faillissement gesproken. Integendeel, er is extra geld in de onderneming gestort door de participanten en een nieuwe AVA stond gepland voor januari 2012. In deze omstandigheden kon appellant het eerdere besluit niet zonder meer hanteren als opdracht aan hem om het faillissement aan te vragen. Daar doet niet aan af dat de notulen van de AVA’s van 28 november en 15 december 2011 nog niet waren goedgekeurd en/of ondertekend, nu gesteld noch gebleken is dat het daarin neergelegde op enig punt niet met het besprokene overeenstemt.

En zelfs als appellant wel had kunnen denken dat het aandeelhoudersbesluit van de AVA van 17 oktober 2011 hem eind december 2011 nog steeds de bevoegdheid gaf om het faillissement van de vennootschap aan te vragen, brengt de betrokkenheid van de aandeelhouders (en de investeerder), hun opstelling tijdens de AVA’s, de aanvullende financiering en de periode die verstreken was sinds de in oktober gegeven toestemming mee, dat appellant niet zonder nader overleg met hen (althans niet zonder te verifiëren of de toestemming nog steeds gold) het faillissement had mogen aanvragen.

Vast staat dat appellant geen enkel overleg heeft gevoerd en evenmin aan de participanten enige mededeling heeft gedaan van zijn voornemen om het faillissement aan te vragen. Ook heeft hij de participanten niet op de hoogte gesteld van het feit dat hij het faillissement had aangevraagd. Zelfs heeft hij hen niet meegedeeld dat het faillissement was uitgesproken. Appellant heeft voor dit stilzwijgen geen aanvaardbare verklaring gegeven.

Anders dan appellant bij zijn aanvraag voor het faillissement had aangegeven, waren voorts de salarissen (nog) wel betaald. Ook appellant zelf heeft op 27 december 2011 nog een betaling van de vennootschap ontvangen. Hij stelt dat hij niet op de hoogte was van de door de B.V. op 23 december 2011 ontvangen betaling en evenmin van de door de B.V. op 27 december uitgevoerde betalingen, omdat hij de adviseur van de B.V. tijdelijk zijn bankpas had gegeven en hij zelf dus geen inzicht had in de stand van de bankrekening. Wat hier ook van zij, in zijn eigen bankrekening, waarop hij op 27 december 2011 een betaling ontving, moet appellant toch wel inzicht hebben gehad en ook overigens mag van een zorgvuldig handelend bestuurder worden verwacht dat hij de laatste financiële stand van zaken verifieert, voordat hij zulke drastische stappen als het aanvragen van het faillissement neemt. Bovendien had hij die stand van zaken ook vóór de behandeling van de faillissementsaanvraag op 11 januari 2012 nog kunnen en behoren te bezien. Gesteld noch gebleken is dat appellant een dergelijke verificatie heeft uitgevoerd.

Hetzelfde heeft te gelden voor de kwestie-Brazilië. Naar later is gebleken had het Braziliaanse bedrijf op 23 december 2011 een distributieovereenkomst met de B.V. getekend. Weliswaar merkt appellant terecht op dat er nog geen getekende koopovereenkomst met het bedrijf was, maar tezamen met de op 5 december 2011 getekende non-disclosure Agreement, leken zich voor de B.V. zeer positieve vooruitzichten te ontwikkelen. Appellant stelt dat hij hiervan niet op de hoogte was op 27 december 2011: de overeenkomsten waren met de post onderweg en interim manager was degene die de contacten had met het bedrijf. Naar het oordeel van het hof had appellant als (enig) bestuurder van de B.V. van deze ontwikkelingen echter op de hoogte moeten zijn, althans had hij bij de interim manager navraag hiernaar moeten doen, voordat hij de drastische maatregelen nam, die hij heeft genomen. Ook op dit punt is echter gesteld noch gebleken dat appellant enige onderzoek heeft uitgevoerd. En ook hier geldt dat appellant bovendien vóór de behandeling van de faillissementsaanvraag zodanig onderzoek nog had kunnen en behoren te doen.

Hierbij dient verder voor ogen te worden gehouden dat de toestemming aan appellant om het faillissement aan te vragen (zo appellant in december 2011 al heeft mogen aannemen dat deze toen nog gold) geen onvoorwaardelijke toestemming inhield maar een toestemming onder de conditie “indien dat noodzakelijk mocht blijken”. Een eigen beoordeling van de bestuurder was dus vereist. Weliswaar stelt appellant dat de B.V. er sinds augustus al beroerd voorstond, maar hij heeft onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat de vennootschap in december 2011 materieel failliet was. Het hof heeft reeds geconstateerd dat gesteld noch gebleken is dat appellant navraag heeft gedaan naar de stand van de bankrekening, het betaald zijn van de salarissen en/of de situatie met de mogelijke klant in Brazilië. Door appellant is gesteld dat de aanvraag noodzakelijk was geworden vanwege het niet betalen van de salarissen (wat achteraf onjuist bleek) en het feit dat de adviseur van de B.V. in zijn mail van 22 december 2011 had aangegeven dat er geen geld meer zou komen (wat uiteindelijk toch geredresseerd is, gezien de betaling van 23 december 2011). Ten pleidooi gaf appellant aan dat voor hem doorslaggevend was dat adviseur van B.V. in zijn mail van 19 december 2011 aan de notaris opeens stelde dat de nieuwe vennootschap er voorlopig niet zou komen, waardoor hij, zo verklaarde hij, het vertrouwen verloor omdat de participanten hun afspraken niet nakwamen en hij de overtuiging kreeg dat het toch allemaal tot niks zou leiden. Dat uitstel van de oprichting van de nieuwe BV lag naar het oordeel van het hof echter al besloten in het op de AVA van 15 december 2011 besprokene, nu daar immers de beslissing over de nieuwe vennootschap tot de volgende AVA werd uitgesteld, zodat de mail daarover van adviseur van B.V. aan de notaris voor appellant toch niet als een verrassing heeft kunnen komen.

Ook hier geldt echter dat, wat er allemaal ook van zij, al deze kwesties reeds speelden vóór de aanvraag van het faillissement, en van appellant had mogen verwacht dat hij daarover met de betrokkenen overleg zou hebben gepleegd en/of aan de betrokkenen daarvan opheldering had gevraagd.

Zoals hiervoor al overwogen heeft tussen de aanvraag van het faillissement en de mondelinge behandeling/de uitspraak daarvan nog twee weken gezeten. In die periode moet appellant in ieder geval gezien hebben dat hijzelf geld van de vennootschap had ontvangen. Dit geld heeft hij behouden, maar de aanvraag wel doorgezet. Ook moet appellant gezien hebben dat de salarissen waren betaald (in tegenstelling tot wat hij bij de aanvraag van het faillissement had vermeld). Dit gegeven was voor hem echter geen reden om de aanvraag niet door te zetten noch om de in de aanvraag verstrekte informatie te herzien. In de tussentijd liet appellant voorts de participanten in onwetendheid van zijn stappen, hetgeen hem zeer te verwijten is, zoals gezegd.

De slotconclusie van het hof is dat het aanvragen van het faillissement van de B.V. door appellant en het persisteren bij die aanvraag ten tijde van de mondelinge behandeling van de aanvraag, in de omstandigheden van dit geval, heeft te gelden als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW, waarvan aan appellant een ernstig verwijt kan worden gemaakt

Het handelen van appellant is de oorzaak van het faillissement van de B.V. De rechtbank heeft de aanvraag getoetst, maar hierboven is reeds vastgesteld dat zij daarbij onjuist was voorgelicht, alleen al omdat op 27 december 2011 de salarissen wel betaald waren. Het feit dat de participanten geen verzet hebben gedaan tegen de uitspraak van het faillissement, doet er niet aan af dat de rechtstreekse oorzaak van het faillissement is gelegen in de aanvraag daarvan door appellant. Dit betekent dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur van appellant het faillissement heeft veroorzaakt en appellant daarom aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag over bestuurdersaansprakelijkheid in het ondernemingsrecht, belt u dan gerust onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid op 020-3980150.