Van onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid. De Rechtbank Noord-Nederland heeft op 19 juli 2017 uitspraak gedaan over de aansprakelijkheid van een statutair bestuurder en feitelijk bestuurder voor een boedeltekort. Was de vennootschap aan een te groot financieel risico blootgesteld? Gedane dividenduitkering. Was de commissaris wegens onbehoorlijke taakvervulling tevens aansprakelijk?

Bestuurdersaansprakelijkheid en kennelijk onbehoorlijk bestuur

De curator heeft zijn vordering jegens gedaagden primair gebaseerd op kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van 2:248 lid 1 BW. Voor wat betreft gedaagde 3 in de hoedanigheid van commissaris heeft de curator zijn primaire vordering voorts gebaseerd op kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:259 BW juncto 2:248 lid 1 BW. Van onbehoorlijk bestuur in vorenbedoelde zin kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder of commissaris – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben (vergelijk Hoge Raad, 8 juni 2001, NJ 2001, 454). De rechtbank is van oordeel dat in casu van onbehoorlijk bestuur sprake is. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.

De curator heeft de jaarstukken van de onderneming W over de jaren 2000 tot en met 2007, 2009 en 2010 overgelegd en daarbij opgemerkt dat de jaarstukken over 2008 ontbreken maar dat de relevante gegevens over 2008 kenbaar zijn uit de jaarstukken over 2009. De rechtbank gaat ervan uit dat de vaststelling van de jaarrekening en de dividenduitkering over 2008 heeft plaatsgevonden binnen de bedoelde referteperiode, nu uit de overgelegde jaarstukken ten aanzien van de andere jaren niet kan worden afgeleid dat de vaststelling van de jaarrekening en de dividenduitkering in die jaren binnen een maand na het einde van het boekjaar hebben plaatsgevonden. Er zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat dit in 2008 anders zou zijn.

Volgens de curator was gedaagde 2 in de referteperiode formeel bestuurder en was gedaagde 3 (naast commissaris) feitelijk bestuurder, zodat ook gedaagde 3 op grond van artikel 2:248 lid 7 juncto lid 1 BW aansprakelijk kan worden gesteld voor kennelijk onbehoorlijk bestuur. De advocaat van H heeft betwist dat gedaagde 3 in de referteperiode feitelijk bestuurder was. De rechtbank overweegt ter zake hiervan als volgt.

Bestuurdersaansprakelijkheid : feitelijke bestuurder

Lid 7 van artikel 2:248 BW bepaalt dat met een bestuurder gelijk gesteld wordt degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat er daartoe enerzijds een directe bemoeienis met het bestuur moet zijn en anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat het vereiste van feitelijke terzijdestelling letterlijk genomen moet worden. Het gaat er om dat de feitelijk beleidsbepaler rechtstreekse bemoeienis heeft met de beleidsbepaling en zodoende de bestuursmacht aan zich trekt. Van feitelijk leiding geven in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW is sprake, als de feitelijk leidinggever aan de formele bestuurder zijn wil oplegt en de formele bestuurder daarmee terzijde stelt (Hoge Raad van 2 september 2011, PHR:2011:BQ8104).

De curator heeft voor zijn stelling dat gedaagde 3 in de referteperiode als feitelijk bestuurder van W is opgetreden onder meer feiten en omstandigheden aangevoerd, welke feiten en omstandigheden door H niet gemotiveerd zijn bestreden:

Uit deze feiten en omstandigheden volgt naar het oordeel van de rechtbank dat gedaagde 3 feitelijk bestuurder van W was in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement. Niet alleen betitelt hij zichzelf als zodanig, hij verrichtte ook taken die enkel bestuurders plegen te verrichten. Zo bepaalde hij in de jaren dat A werkzaam was in de functie van directeur van W, derhalve sinds maart 2008, als medebestuurder van H het beleid van W en trok hij aldus de bestuursmacht aan zich. In dit verband acht de rechtbank tekenend dat gedaagde 2 niet aanwezig was bij het overleg met de curator over de doorstart van W terwijl A als bestuurder en gedaagde 3 hierbij wel aanwezig waren. Aan het vorenstaande doet niet af dat gedaagde 3 wellicht niet de enige feitelijke bestuurder is geweest.

De rechtbank is met de curator van oordeel dat gedaagde 2 en gedaagde 3 als formeel bestuurder respectievelijk feitelijk bestuurder van W, wat betreft hun taakvervulling niet alleen kan worden verweten dat zij in 2008 en 2009 geen voorziening hebben getroffen voor de claim van de Staat, maar ook dat zij uitvoering hebben gegeven aan de dividendbesluiten van H in de betreffende jaren, zonder protest of waarschuwing, en zonder te wijzen op het feit dat door de dividenduitkeringen de ruimte om noodzakelijke voorzieningen te treffen ontbrak.

Nu zij geen voorziening hadden getroffen voor de claim van de Staat en wisten althans hadden moeten weten dat de financiële middelen van W zodanig beperkt waren dat, als de vordering van de Staat in hoger beroep niet zou worden afgewezen, W in ernstige financiële problemen zou kunnen komen, hadden zij hun medewerking aan de dividenduitkeringen dienen te onthouden. Dit klemt te meer, nu de bedragen die in 2008 en 2009 aan dividend zijn uitgekeerd aanzienlijke bedragen waren, die – als zij aan de overige reserves waren toegevoegd – de vordering van de Staat grotendeels zouden hebben gedekt.

De rechtbank volgt H niet in haar verweer dat het bestuur van W er gerechtvaardigd vanuit mocht gaan dat er een schikkingsmogelijkheid zou komen voor een bedrag in lijn met het bedrag dat F had betaald ter afdoening van de veroorzaakte schade (fl. 150.000,-), welk bedrag W wel kon betalen. H heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan deze verwachting objectief gerechtvaardigd was. Het komt de rechtbank ook overigens niet aannemelijk voor dat de Staat, nadat de rechtbank W had veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 1.292.215,61, bereid zou zijn te schikken voor een fractie van dat bedrag. H heeft ook niet aangevoerd noch is gebleken dat de Staat, in reactie op de diverse pogingen die H naar eigen zeggen heeft ondernomen om in schikkingsoverleg te treden, heeft aangegeven bereid te zijn te schikken voor een bedrag van rond de fl. 150.000,- (laat staan een lager bedrag).

Het niet treffen van een voorziening en het uitvoering geven aan de dividendbesluiten in de referteperiode maakt onder de gegeven omstandigheden dat gedaagde 2 en gedaagde 3 als formeel bestuurder respectievelijk feitelijk bestuurder van W, hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld. Daaraan doet niet af dat, zoals H heeft aangevoerd, in het kader van een beslissing over de winstbestemming niet slechts het vennootschappelijk belang bij winstreservering dient te worden betrokken maar ook het belang van de aandeelhouder bij een winstuitkering. Het in acht nemen van dit belang van HHI kan op geen enkele wijze rechtvaardigen dat gedaagde 2 en gedaagde 3 W aan voormeld financieel risico hebben blootgesteld.

Aansprakelijkheid van de commissaris

Voorts is de rechtbank van oordeel dat gedaagde 3 ernstig tekort is geschoten in zijn toezichthoudende taak en daardoor zijn taak als commissaris kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Alleen al het feit dat hij in de referteperiode een dubbele pet op had van feitelijk bestuurder en commissaris van W, die meebracht dat hij als commissaris toezicht diende te houden op (onder meer) het handelen van zichzelf, rechtvaardigt de conclusie dat hij niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend commissaris in de gegeven omstandigheden verwacht mocht worden.

Voorts had gezien voormeld onverantwoord financieel risico waar het bestuur van W de vennootschap aan blootstelde, van hem verwacht mogen worden dat hij als toezichthouder in had gegrepen teneinde dit risico te minimaliseren. Als commissaris was hij op de hoogte van dit risico althans had hij van dit risico op de hoogte moeten zijn, nu zijn toezichthoudende taak meebrengt dat hij zich had moeten laten informeren en zelfstandig informatie had moeten inwinnen over de toestand van de onderneming. Bovendien geldt dat hij als feitelijk bestuurder op de hoogte was althans had moeten zijn van dit risico. Door noodzakelijk ingrijpen na te laten, heeft gedaagde 3 zijn toezichthoudende taak als commissaris schromelijk verwaarloosd.

Bij de beoordeling van de vraag of H onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van W stelt de rechtbank voorop dat op grond van het arrest van de Hoge Raad van 8 november 1991 (Nimox / Van den End q.q., NJ 1992/174) heeft te gelden dat, ook indien van de geldigheid van een dividendbesluit als zodanig moet worden uitgegaan bij gebreke van vernietiging bij rechterlijk vonnis, een aandeelhouder die door uitoefening van zijn stemrecht de totstandkoming van dit dividendbesluit heeft bewerkstelligd, uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk kan zijn.

Anders dan de advocaat van H heeft betoogd, kan in het midden blijven of in casu sprake is van paulianeus handelen, nu de curator daarop geen beroep heeft gedaan en benadeling van schuldeisers ook buiten het geval van paulianeus handelen onrechtmatig kan zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is dat in deze zaak, gelet op de hierna te bespreken feiten en omstandigheden, het geval.

Nu gedaagde 3 in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement commissaris van W was en tevens feitelijk bestuurder van de vennootschap, moet aangenomen worden dat hij op de hoogte was van het reilen en zeilen binnen W en van de ontwikkelingen in de procedure van de Staat tegen W. Deze kennis van gedaagde 3 kan aan H worden toegerekend, omdat hij medebestuurder van H was en is. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat H wist dat er geen voorziening was getroffen voor de claim van de Staat, terwijl die vordering in eerste aanleg was toegewezen en in het tussenarrest in hoger beroep voorshands was bevestigd dat de Staat inderdaad een vordering had.

Ook moet worden aangenomen dat H wist dat het eigen vermogen van W tot het wettelijk minimum was teruggebracht en dat W mede daardoor over onvoldoende vermogen beschikte om de vordering van de Staat te kunnen voldoen, mocht deze ook in hoger beroep (geheel of grotendeels) worden toegewezen. Onder deze omstandigheden heeft H naar het oordeel van de rechtbank onrechtmatig gehandeld jegens de schuldeisers van W door ten aanzien van de jaren 2005 t/m 2009 als enig aandeelhouder in de betreffende aandeelhoudersvergaderingen ieder jaar te stemmen vóór het voorstel om het volledige bedrijfsresultaat na belastingen als dividend aan zichzelf uit te keren.

Door aldus te bewerkstelligen dat jarenlang het gehele bedrijfsresultaat na belastingen aan W werd onttrokken in de wetenschap dat W daarmee niet over voldoende middelen zou beschikken om de claim van de Staat te voldoen, heeft H zich onvoldoende rekenschap gegeven van de gerechtvaardigde belangen van de schuldeisers, hetgeen onder de geschetste omstandigheden als uitermate onzorgvuldig is aan te merken.

Voor zover de advocaat van H aanvoert dat de financieringsovereenkomst die in juli 2005 met ABN AMRO was gesloten H verplichtte om de dividendbesluiten ten aanzien van de jaren 2005 t/m 2007 te nemen, heeft zij dit tegenover de betwisting door de curator onvoldoende onderbouwd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan uit de door haar overgelegde financieringsovereenkomst een dergelijke verplichting niet worden afgeleid, terwijl iedere verdere onderbouwing van dit door H gevoerde verweer ontbreekt.

Bestuurdersaansprakelijkheid en causaal verband

De advocaat van H heeft het causaal verband tussen het haar verweten onrechtmatig handelen en de door de curator gestelde schade betwist. In dit verband heeft zij onder meer aangevoerd dat uit de brief van ABN AMRO aan haar van 24 juni 2011 volgt dat, als de claim van de Staat in 2005 als voorziening in de balans van 2005 zou zijn opgenomen, W in 2005 reeds haar faillissement had moeten aanvragen, in welk geval de schuldeisers van W in dezelfde positie zouden hebben verkeerd als zij thans verkeren. Dit verweer snijdt naar het oordeel van de rechtbank geen hout, nu de curator H niet verwijt dat er geen voorziening is getroffen, maar dat zij heeft besloten tot dividenduitkeringen.

Bovendien rechtvaardigt het enkele feit dat ABN AMRO in 2011 heeft aangegeven zich zorgen te maken over de gevolgen van het arrest van het gerechtshof voor de continuïteit van de H-groep voormelde conclusie niet, nu de brief ziet op de financiële situatie in 2011 en niet op de financiële situatie in 2005. Verder wordt in de brief van ABN AMRO niet geconcludeerd of gesuggereerd dat het faillissement van W dient te worden aangevraagd. H heeft ook anderszins geen feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat W in 2005 failliet zou zijn gegaan als er in 2005 een voorziening ten aanzien van de claim van de Staat in de balans van W was opgenomen.

De advocaat van H heeft voorts betwist dat de aan gedaagde 2 en gedaagde 3 kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als bestuurders en de gedaagde 3 verweten kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als commissaris belangrijke oorzaken zijn van het faillissement van W. Naar het oordeel van de rechtbank is echter voldoende aannemelijk geworden dat dit wél het geval is. Hiertoe is redengevend dat

Gedaagde 2 en gedaagde 3, zoals hiervoor is overwogen, door dit handelen en nalaten W aan een onaanvaardbaar groot financieel risico hebben blootgesteld en dat W zich, toen dit risico zich verwezenlijkte, volgens de eigen stellingen van H genoodzaakt zag haar faillissement aan te vragen.

De advocaat van H heeft verder ter verweer aangevoerd dat als gedaagde 2 geen uitvoering had gegeven aan de dividendbesluiten, H hem had kunnen ontslaan en een ander als statutair bestuurder had kunnen benoemen die de besluiten wél had uitgevoerd. Volgens H, althans zo begrijpt de rechtbank het standpunt van H, is er daarom geen causaal verband tussen het handelen van gedaagde 2 en het faillissement.

Dit verweer faalt. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het causaal verband is gegeven, nu aannemelijk is dat W mede als gevolg van het onbehoorlijk bestuur van gedaagde 2 failliet is gegaan. In dit verband is niet relevant of, indien gedaagde 2 zich niet schuldig had gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur, anderen zich in zijn plaats hadden schuldig gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur en daardoor het faillissement zouden hebben veroorzaakt. Dit doorbreekt het causale verband tussen het handelen van gedaagde 2 en het faillissement niet, nu dit een louter hypothetische oorzaak van het faillissement betreft terwijl het onbehoorlijk bestuur van gedaagde 2 daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en (mede) heeft geleid tot het faillissement en daarom als belangrijke oorzaak van het faillissement dient te worden aangemerkt. Bovendien is dit verweer speculatief, nu H geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die aanknopingspunten zouden kunnen bieden voor de aanname dat, als gedaagde 2 geen uitvoering had gegeven aan de dividendbesluiten, hij zou zijn ontslagen en een ander in zijn plaats alsnog uitvoering zou hebben gegeven aan de dividendbesluiten.

De rechtbank volgt H evenmin in haar verweer dat het faillissement niet het gevolg is van de kennelijk onbehoorlijk taakvervulling van gedaagde 2 en gedaagde 3 maar van het niet tijdig reageren van de Staat op het schikkingsvoorstel. Als gedaagde 2 en gedaagde 3 hun taken niet kennelijk onbehoorlijk hadden vervuld, zou W voldoende financiële reserves hebben gehad om de vordering van de Staat na toewijzing in hoger beroep te kunnen voldoen en zou het voortbestaan van W niet afhankelijk zijn geweest van de vraag of de Staat (tijdig) zou willen schikken. Het onbehoorlijk bestuur en het gebrek aan toezicht, nemen daarom in het samenstel van oorzaken van het faillissement een belangrijke plaats in.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u vragen over bestuurdersaansprakelijkheid in het ondernemingsrecht, over de aansprakelijkheid van een commissaris bij een onderneming of over een dividenduitkering, belt u dan gerust onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid op 020-3980150.