Van onze advocaat aandeelhouder. De Rechtbank Midden-Nederland heeft op 4 februari 2019 uitspraak gedaan over aandeelhoudersschade. Was sprake van een schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm? Afgeleide schade. Derdenwerking. Ernstig verwijt?

Afgeleide schade

Eiser vordert afgeleide schade, schade die hij als (indirect) aandeelhouder van het bedrijf heeft geleden door het faillissement van het bedrijf.

De schade bestaat volgens eiser uit investeringen die hij in het bedrijf heeft gedaan, uit de borgstelling van eiser die door de bank zal worden uitgewonnen en uit gederfde winst van het bedrijf.

Eiser vindt dat verweerder c.s. aansprakelijk is voor de schade. Verweerder c.s. valt, aldus eiser, als (indirect) bestuurder van het bedrijf een ernstig verwijt te maken van het handelen en/of nalaten zoals beschreven onder de vorderingen. Tussen dit handelen en/of nalaten en het faillissement van het bedrijf bestaat een causaal verband.

Een derde is aansprakelijk voor afgeleide schade (aandeelhoudersschade) als die derde tegenover de aandeelhouder(s) een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden (Hoge Raad 2 december 1994, NJ 1995, 288).

Dat geldt ook als die derde een bestuurder is van die vennootschap (Hoge Raad 16 februari 2007, NJ 2007, 256).

Als een bestuurder van een vennootschap een specifieke zorgvuldigheidsnorm tegenover een aandeelhouder van die vennootschap schendt, bijvoorbeeld doordat hij handelt in strijd met statutaire bepalingen die een individuele aandeelhouder beogen te beschermen, is die bestuurder alleen aansprakelijk als hem van die schending een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

De vraag of sprake is van een ernstig verwijt moet op dezelfde manier worden beantwoord als de vraag of een bestuurder tegenover de vennootschap waarvan hij bestuurder is met toepassing van artikel 2:9 BW een ernstig verwijt valt te maken (Hoge Raad 20 juni 2008, NJ 2009, 21). Dus aan de hand van alle omstandigheden van het geval (Hoge Raad 10 januari 1997, NJ 1997, 360).

De hiervoor genoemde rechtsregels brengen mee dat bestuurder aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die eiser als aandeelhouder lijdt als (i) verweerster een specifieke zorgvuldigheidsnorm tegenover eiser heeft geschonden en (ii) als haar van die schending een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Als dat zo is, is verweerder als bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor schade waarvoor verweerster als bestuurder aansprakelijk is.

Dit volgt uit artikel 2:11 BW. De rechtbank merkt hierbij verder op dat een vorderingsrecht van eiser in de hiervoor bedoelde zin niet een vorderingsrecht meebrengt voor eiser als aandeelhouder.

Eiser kan zijn schade, namelijk de schade ten gevolge van het uitwinnen van de borgstelling, op grond van ‘gewone’ bestuurdersaansprakelijkheid vorderen.

Eiser heeft na uitwinning van de borgstelling immers een vordering op het bedrijf ter hoogte van het uitgewonnen bedrag, vermeerderd met rente en kosten (artikel 7:866 BW).

Die vordering kan zij niet op verweerder verhalen. Verweerder is in dat geval als bestuurder van aansprakelijk als haar van de benadeling van eiser als borg een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank zal hierna eerst beoordelen of aan het vereiste onder (i) wordt voldaan, een vereiste voor de door eiser gestelde aandeelhoudersschade.

Specifieke zorgvuldigheidsnorm?

De eerste vraag is of er een zorgvuldigheidsnorm tussen bestuurder en aandeelhouder heeft bestaan. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. De rechtbank licht dit hierna toe.

In artikel 4.2 van de JVA staat dat verweerster direct na oprichting van de vennootschap een managementovereenkomst zal sluiten zoals aangehecht als bijlage 5. Die bijlage is de managementovereenkomst die verweerster en het bedrijf korte tijd later hebben gesloten.

In artikel 2.3. van de managementovereenkomst staat (vanuit het Engels vertaald) dat de bestuurder zijn taak zorgvuldig, ijverig en trouw en naar het beste van zijn kunnen uitvoert op een manier die bevorderlijk is voor het belang van de vennootschap en haar aandeelhouders.

Dit is een specifieke zorgvuldigheidsnorm, voor zover deze bepaalt dat de bestuurder zijn taak uitvoert op een manier die bevorderlijk is voor het belang van de aandeelhouders van het bedrijf.

Immers, op grond van artikel 2:239 lid 5 BW moet een bestuurder zich bij de vervulling van zijn taak richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.

In afwijking van deze bepaling moest verweerster zich op grond van artikel 2.3 van de managementovereenkomst bij de uitoefening van haar taak als bestuurder ook richten op de belangen van de aandeelhouders, waaronder eiser.

Derdenwerking

Hoewel eiseres geen partij is bij de managementovereenkomst, geldt deze zorgvuldigheidsnorm toch tussen haar en verweerster. Eiser c.s. doet in dit verband een geslaagd beroep op derdenwerking. De rechtbank legt dat hierna uit.

Voor derdenwerking van een beding in een overeenkomst gelden twee vereisten.

Het eerste vereiste is dat de overeenkomst een beding bevat met de strekking dat een derde een prestatie van een van de partijen bij de overeenkomst kan vorderen of op andere wijze tegenover een van hen een beroep op de overeenkomst kan doen.

Aan dit vereiste is voldaan. Eiser is aandeelhouder van het bedrijf en kan zich daarom als derde tegenover verweerster, een van de partijen bij de managementovereenkomst, beroepen op de in artikel 2.3 omschreven zorgvuldigheidsnorm.

Het tweede vereiste is dat de derde het beding aanvaardt door een verklaring gericht tot een van de beide andere betrokkenen.

Ook hieraan is voldaan. Eiser en verweerder hebben ter zitting verklaard dat zij, voordat de JVA en de managementovereenkomst werden gesloten, over artikel 2.3 hebben gesproken.

Daarbij is niet van belang dat niet uitgebreid over artikel 2.3 zou zijn gesproken zoals verweerder c.s. heeft opgemerkt in zijn brief van 3 juli 2018, in reactie op het buiten aanwezigheid van partijen opgestelde proces-verbaal van de zitting.

Artikel 2.3 is aan de orde geweest. Verder is de JVA, met als bijlage 5 de te sluiten managementovereenkomst, tussen eiser en het bedrijf gesloten, waarbij verweerster namens het bedrijf heeft ondertekend. Doordat eiser de JVA ook heeft ondertekend, heeft zij tegenover verweerster verklaard dat zij artikel 2.3 van de nog te sluiten managementovereenkomst, bij voorbaat aanvaardde.

De volgende vragen zijn of verweerster de specifieke zorgvuldigheidsnorm tegenover eiser heeft geschonden en, zo ja, of haar daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

De rechtbank vindt dat bestuurder niet altijd heeft gehandeld op een manier die bevorderlijk was voor het belang van aandeelhouder en dat verweerster dus de zorgvuldigheidsnorm tegenover eiser heeft geschonden. Van die schending valt verweerster echter gelet op de omstandigheden van het geval geen ernstig verwijt te maken. De rechtbank licht dit oordeel hierna toe.

Schending specifieke zorgvuldigheidsnorm?

Verweerster heeft vanaf 9 september 2015 schaalmodellen onder de merknaam M verkocht die daarvóór door bedrijf onder de merknaam B werden verkocht.

Uit de stellingen van verweerder c.s. begrijpt de rechtbank verder het volgende.

Het bedrijf verkocht tot 9 september 2015 (i) schaalmodellen waarvan zelf de verkooplicentie had en (ii) schaalmodellen waarvan de verkooplicentie had maar die door het andere bedrijf zijn ontwikkeld. De verkoopopbrengst van de eerste categorie kwam tot 9 september 2015 volledig toe aan het bedrijf. Het bedrijfsnaam droeg voor de tweede categorie 10% van de winstmarge aan het andere bedrijf af. De rest van de verkoopopbrengst van die tweede categorie, inclusief 90% van de winstmarge, kwam dus aan het bedrijf toe.

Verweerster is vanaf 9 september 2015 beide categorieën via gaan verkopen. Van de verkoopopbrengst van de eerste categorie schaalmodellen heeft het bedrijf vanaf 9 september 2015 tot aan het faillissement de winstmarge aan het andere bedrijf afgedragen. Het ging daarbij overigens alleen om de schaalmodellen die al in Chinawaren ingekocht en verder om halffabricaten die nog in China lagen. De verkoopopbrengst van de tweede categorie schaalmodellen, dus de schaalmodellen waarvan het bedrijf de verkooplicentie had maar die door het andere bedrijf waren ontwikkeld, heeft het bedrijf vanaf 9 september 2015 niet aan het andere bedrijf afgedragen. Het gevolg daarvan was dat van die categorie 100% van de winstmarge, in plaats van 10%, in het bedrijf terecht kwam.

Hieruit volgt dat verweerster vanaf 9 september 2015 klanten en een groot deel van de inkomsten van het bedrijf naar het andere bedrijf heeft overgeheveld.

Dit is een schending van de zorgvuldigheidsnorm zoals omschreven in artikel 2.3 van de managementovereenkomst.

Ook met ander handelen of nalaten heeft verweerster de specifieke zorgvuldigheidsnorm geschonden.

De rechtbank vindt het aannemelijk dat klanteninformatie van het bedrijf is overgeheveld, zoals eiser stelt. Voormelde verkoop door het bedrijf is anders moeilijk voorstelbaar. Dat het bedrijf vanaf haar oprichting juist alleen maar klanteninformatie van hebben gebruikt, zoals verweerder c.s. stelt, acht de rechtbank ongeloofwaardig.

Het overhevelen van klanteninformatie van het bedrijf naar het andere bedrijf, is toe te rekenen aan verweerster, was niet in het belang van het bedrijf of haar aandeelhouders.

Verder heeft verweerster, zo staat onbetwist vast, zonder goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders op 11 augustus 2017 surséance van betaling voor het bedrijf aangevraagd.

Dit is in strijd met artikel p. (in samenhang met de aanhef) van de List of consent matters, bijlage 3 bij de JVA, een artikel dat het belang van de aandeelhouders beoogt te beschermen.

De rechtbank vindt het tot slot aannemelijk dat verweerster eiser in 2017 een aantal malen te laat en te onvolledig van (financiële) informatie heeft voorzien. Verweerder c.s. heeft dit niet gemotiveerd betwist. Ook dit handelen of nalaten was niet in het belang van aandeelhouder.

Ernstig verwijt?

Verweerster valt echter geen ernstig verwijt te maken van voormelde schendingen van de zorgvuldigheidsnorm.

De rechtbank vindt hierbij de volgende omstandigheden, waaronder met name de rol die eiser heeft gespeeld, van belang.

Eiseres en verweerster hebben een vergelijkbaar aandeel in het faillissement van het bedrijf, maar het initiatief daarvoor lag bij eiser en verweerder heeft daarop gereageerd. Als we ons voorstellen dat het bedrijf een mens was, kan de gang van zaken als volgt worden beschreven.

Begin 2015 kwam eiser tot de conclusie dat hij geen toekomst meer zag in het bedrijf. Hij heeft het bedrijf toen eerst in een hoek gedreven door te eisen dat het bedrijf haar schaalmodellen niet door de producent liet produceren. Vervolgens heeft hij het bedrijf met een pistool in het bovenlichaam neergeschoten door de CAT‑licentie te verkopen. Hierna heeft ook verweerder een pistoolschot op het bovenlichaam van het bedrijf afgevuurd door via het bedrijf de schaalmodellen te gaan verkopen, maar heeft hij haar nog langdurig verzorgd tot zij is overleden.

Eiser heeft zich zeer onzorgvuldig gedragen tegenover verweerder. Voor zover het desondanks niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat eiser als aandeelhouder een beroep doet op de specifieke zorgvuldigheidsnorm die op verweerster rustte, valt verweerster haar handelen tegenover eiser in ieder geval geen ernstig verwijt te maken.

Het laatste geldt ook tegenover eiser als borg. Verweerster valt geen ernstig verwijt te maken van de benadeling van eiser door de uitwinning van de borgstelling. De vorderingen worden dus afgewezen.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag over het ondernemingsrecht, over bestuurdersaansprakelijkheid, over aandelen en aandeelhouders, over aandeelhoudersschade of over afgeleide schade, belt u dan gerust onze advocaat aandeelhouders op 020-3980150.