Van onze advocaat bedrijfsovername. De Rechtbank Rotterdam heeft op 23 augustus 2017 uitspraak gedaan over een vordering tot nietigverklaring van een overeenkomst tot verkoop van aandelen vanwege de lage prijsbepaling van de aandelen.

Uitgangspunt voor de beoordeling van een zaak als de onderhavige is dat partijen in beginsel worden gehouden aan hetgeen zij zijn overeengekomen. In het geschil tussen partijen staat de Verkoopovereenkomst van 19 oktober 2011 centraal. Deze bevat bindende afspraken ter beëindiging of voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent de managementovereenkomst, het prioriteitsaandeel, de gewone aandelen en eventuele overige vorderingen over en weer als bedoeld in artikel 7:900 BW en vervangt vorige overeenkomsten tussen partijen en dus (ook) die van 12 oktober 2011.

In de Verkoopovereenkomst heeft S in artikel 9 uitdrukkelijk en onherroepelijk afstand gedaan van alle mogelijke rechten, claims en vorderingen jegens elk van partijen, inclusief jegens hun directe of indirecte aandeelhouders alsmede elk van hun groepsmaatschappijen, in verband met de beëindiging van de managementovereenkomst, de verkoop van de aandelen en het prioriteitsaandeel en is aan hen voor alles wat S van hen te vorderen heeft finale kwijting verleend.

Gelet op deze ruime omschrijving geldt deze afstand van recht ook voor gedaagden, als een derdenbeding ten gunste van hen als indirecte aandeelhouder, welk beding door hun ondertekening van de Verkoopovereenkomst is aanvaard. De afstandsverklaring van S met finale kwijting ziet derhalve op ieder van de onderneming.

In artikel 14 van de Verkoopovereenkomst is door de ondertekenaars voorts nog uitdrukkelijk en onherroepelijk afstand gedaan van het recht om de Verkoopovereenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden of vernietigen dan wel de gevolgen daarvan te doen wijzigen als bedoeld in artikel 6:230 lid 2 BW.

S is in beginsel aan deze afstand van recht gehouden. Dit geldt temeer daar S in de daaraan voorafgaande maandenlange onderhandelingen is bijgestaan door een financieel deskundige en ook juridisch werd bijgestaan door een advocaat.

De hier bedoelde afstand van recht staat dan ook in beginsel in de weg aan toewijzing van de vorderingen van S op grond van een onrechtmatige (groeps-)daad waaronder begrepen bestuurdersaansprakelijkheid (artikel 6:162 e.v. BW), toerekenbare tekortkoming in de nakoming van overeenkomsten (artikel 6:74 e.v. BW), een beroep op rechterlijke (partiële) ontbinding of wijziging van overeenkomsten (artikel 6:248, 6:258, 6:265, 6:267, 6:270 en 6:272 BW), ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW) en nadeelopheffing (artikel 6:230 BW). Dit is slechts anders indien de Verkoopovereenkomst (al dan niet partieel) nietig is wegens strijd met de in artikel 3:40 BW bedoelde goede zeden of de openbare orde dan wel tijdig is vernietigd omdat zij door bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 BW) dan wel dwaling (artikel 6:228 BW) zou zijn tot stand gekomen. In dat geval houdt immers mogelijk ook de hiervoor weergegeven afstand van recht en kwijting geen stand.

Verjaring van de vordering tot vernietiging of nietigverklaring

Een vordering tot vernietiging als bedoeld in artikel 3:44 BW of artikel 6:228 BW verjaart evenwel op grond van artikel 3:52 BW na drie jaar. Deze termijn vangt aan op het moment dat de invloed van bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden of dwaling heeft opgehouden te werken dan wel op het moment dat S de bevoegdheid kreeg tot vernietiging.

Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of anderszins gebleken waaruit kan worden afgeleid dat die termijn is aangevangen op een later tijdstip dan op de datum van de Verkoopovereenkomst zelf. De inhoud van de brief van 27 juni 2011 van de financieel deskundige van S aan G kan tot geen andere conclusie leiden dan dat S voor het instellen van de hier bedoelde vorderingen reeds toen afdoende op de hoogte was. Waar S zich beroept op een door de accountant opgestelde impairment test 2009 (opgemaakt ter voorbereiding op de jaarrekening 2010), geldt dat ook deze blijkens de overgelegde stukken aan S bekend was nu deze in januari 2011 door de PAVA (vergadering van prioriteitsaandeelhouders) is besproken. Geoordeeld moet dan ook worden dat de verjaringstermijn op 19 oktober 2011, toen partijen niets meer met elkaar te maken hadden, is aangevangen. Deze termijn is door, of namens, Sera niet (tijdig) gestuit, en aldus ongebruikt verstreken op 20 oktober 2013, lang vóór het instellen van de onderhavige vordering (de betekening van de dagvaarding dateert van 15 november 2016).

Overeenkomst nietig wegens strijd met de goede zeden of openbare orde?

Resteert de vraag of de overeenkomst naar inhoud of strekking nietig is wegens strijd met de goede zeden of openbare orde. In dat geval moet de Verkoopovereenkomst (al dan niet partieel) geacht worden nooit tot stand te zijn gekomen.

De openbare orde speelt hier geen rol. De advocaat van S beroept zich erop dat de Verkoopovereenkomst strijdig is met de goede zeden en voert daartoe (ook) in dat verband aan dat zij door samenspanning tussen de aandeelhouders en bestuurders is “uitgerookt”, dat zij door een onterechte opzegging van de managementovereenkomst in financiële nood is komen te verkeren en aldus door I werd gedwongen althans bewogen haar aandelen aan te bieden en, omdat zij door I bedrogen was over de waarde daarvan, deze tegen een veel te lage prijs te verkopen. De rechtbank begrijpt uit de verwijzing naar een vonnis van de rechtbank Amsterdam S zich op het standpunt stelt dat de Verkoopovereenkomst, met de kwijting en afstand van recht, een vrijwaring inhoudt die zo indruist tegen het principe van bestuurdersaansprakelijkheid dat deze als in strijd met de goede zeden nietig is.

Zo een te lage verkoopprijs al wegens strijd met de goede zeden of zelfs de openbare orde tot (partiële) nietigheid van de betreffende Verkoopovereenkomst kan leiden, kan dit naar het oordeel van de rechtbank alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden.

Zodanige omstandigheden zijn noch gesteld noch anderszins uit de stukken gebleken.

De advocaat van S beroept zich ter adstructie van de stelling dat de verkoopprijs van haar aandelenpakket (veel) te laag was op de omstandigheid dat ten tijde van de fusieovereenkomst (3 september 2008) de waarde van het aandelenpakket van D € 9.750.900,- bedroeg, dat zowel de accountant van D vóór de Verkoopovereenkomst een nog hogere bedrijfswaarde berekenden en voorts dat in 2013 een veel hogere verkoopwaarde is gerealiseerd.

Deze onderbouwing kan de conclusie dat in de Verkoopovereenkomst een (veel) te lage prijs is opgenomen niet dragen. De verkoopopbrengst in 2013 is niet redengevend, de waarde van aandelen kan fluctueren en deed dit ook. Dit geldt niet alleen omdat, naar algemeen bekend mag worden verondersteld, de crisis in 2013 minder zwaar woog dan in 2011 maar ook omdat uit de eigen stellingen van S volgt dat in 2011 gevreesd werd dat de verliezen van D in 2010 zouden kunnen leiden tot een (al dan niet door D zelf geregisseerd) faillissement. De verkoopprijs van 2013 kan dan ook niet gelden als maatstaf voor de waarde in 2011. Daar komt bij dat een minderheidsaandelenpakket in het algemeen minder waard is dan het geheel. Ook de waardering kan de conclusie dat het 15 % aandelenbelang van S in D voor een (veel) te lage prijs is verkocht niet dragen. BDO trad op voor S en baseerde de hogere bedrijfswaardering op een EBITDA van € 12.000.000,- vermenigvuldigd met factor 6 minus een bankschuld van € 30.500.000,-. Het bestuur van D vond dit kennelijk (veel) te hoog en had haar aanbod van € 3.000.000,- voor 15% van de aandelen berekend aan de hand van een op tussentijdse cijfers gebaseerde EBITDA (van € 10.000.000,-) welke goeddeels overeenstemden met de later bekend geworden definitieve jaarcijfers van D over 2011. Het bestuur van D hanteerde voor de bedrijfswaardering op basis van die EBITDA de factor 5 verminderd met een bankschuld van € 30.000.000,-. Ook deze bankschuld bleek blijkens de jaarrekening 2011 nagenoeg correct ingeschat.

De door de accountant opgemaakte impairment test (test of goodwill moet worden afgewaardeerd) waar S aan refereert, blijkt dan ook, zoals vaker gebeurt, te zijn uit gegaan van een wat te optimistische toekomstverwachting.

Overigens is onjuist dat S als “bad-leaver” aanspraak zou hebben gehad op een hogere prijs voor haar aandelen. Niet alleen omdat hier geen sprake was van “bad-leaving”. Eiser legde vrijwillig de directiefunctie neer en de opzegging van de managementovereenkomst vond niet plaats wegens dringende reden – maar ook omdat voor een “bad-leaver” geldende bepalingen wel inhouden dat hij verplicht is de aandelen aan de medeaandeelhouders aan te bieden tegen de inlegwaarde of – als dat lager is – de marktwaarde, doch anderzijds geen verplichting voor de medeaandeelhouder bevatten om die aandelen tegen die waarde te kopen.

Hiermee is niet uitgesloten dat dit belang in de aandelen van D toen hoger kon worden gewaardeerd, maar het stond de (overige) aandeelhouders vrij hun bod niet te verhogen, zoals het ook S vrij stond dit bod op haar aandelen te accepteren.

Uit het voorgaande kan dan ook niet volgen dat de in de Verkoopovereenkomst opgenomen prijs ten opzichte van de waarde van het aandelenpakket zoveel lager was dat het verschil niet alleen in redelijkheid zakelijk niet verklaarbaar of gerechtvaardigd is te achten, maar ook nog in die mate dat een (Verkoopovereenkomst mede inhoudende) afstand van recht onder die omstandigheid, als in strijd met de goede zeden is aan te merken.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u vragen over een overeenkomst tot overdracht van aandelen, de prijsbepaling van aandelen, de geschillenregeling in het ondernemingsrecht of over de uitkoop of uitstoot van aandeelhouders, belt u dan gerust onze advocaat bedrijfsovername op 020-3980150.