Van onze advocaat aandeelhouder. Het Gerechtshof Amsterdam heeft op 5 oktober 2017 uitspraak gedaan over de vraag of er gegronde redenen waren voor twijfel aan het juiste beleid van een onderneming.

De advocaat van M c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de onderneming E. Ter toelichting hebben M c.s., samengevat, de volgende bezwaren naar voren gebracht (de Ondernemingskamer volgt hierbij de rubricering in het verzoekschrift).

Het vennootschappelijk belang van E vereist het uitoefenen van zeggenschapsrechten door E over de vennootschappelijke structuur ten behoeve van de continuïteit van het familiebedrijf en de vermogenspositie van de uiteindelijk economisch gerechtigde familieleden. Het bestuur van E verzaakt dit vennootschappelijk belang door ondanks verzoeken en sommaties daartoe geen actieve rol te spelen in de governance van het familieconcern. Belangrijke besluiten zoals de verkoop van de onderneming I, de dividendvoorstellen en de investeringen worden niet voorafgaand aan de algemene vergadering van aandeelhouders van E voorgelegd, noch worden M c.s. daarover informeel gepolst.

Vanwege de sleutelpositie die G heeft verkregen en de financieel afhankelijke positie van (de erfgenamen van) zijn zusters hebben G een bijzondere zorgvuldigheidsplicht jegens de minderheidsaandeelhouders.

De verkoop van de onderneming I heeft geleid tot omvorming van het familiebedrijf tot een investeringsmaatschappij. Dit betreft een belangrijk besluit dat ingevolge artikel 13 lid 5 en artikel 21 sub c van de statuten met een gekwalificeerde meerderheid van 75% diende te worden goedgekeurd door de algemene vergadering van aandeelhouders van E. De verkoop van I is echter niet eens voorgelegd aan de aandeelhouders. Dat dit achterwege is gebleven is voorts in strijd met artikel 2:107a BW – dat naar analogie dient te worden toegepast op een besloten vennootschap als E – omdat de verkoop van I in wezen een materiële liquidatie betreft.

Het bestuur van E heeft in de verkoop van I geen aanleiding gezien de structuur te heroverwegen, hoewel het doel achter de structuur met die verkoop is komen te vervallen. Door handhaving van de structuur worden de scheve verhoudingen binnen de familie in stand gehouden: G verkrijgt exorbitante bestuurdersbeloningen terwijl (de gerechtigden tot) de trusts slechts zeer beperkte dividenduitkeringen ontvangen.

Er zijn gegronde redenen om aan een juist dividendbeleid te twijfelen. De opbrengst van de verkoop van het oorspronkelijke familiebedrijf behoorde te leiden tot een gelijkwaardig onder (de nakomelingen van) de erfgenamen te verdelen dividend “opwaarts in de structuur”. Uit de verkoopwinst van (afgerond) € 760 miljoen is echter slechts een dividend van € 22,9 miljoen op gewone aandelen uitgekeerd. Dit terwijl G over de jaren 2007 tot en met 2016 tezamen een bedrag van bijna € 110 miljoen aan bestuurdersbeloningen van I hebben ontvangen en de markt er geen vertrouwen in heeft dat met haar huidige investeringsbeleid op lange termijn voldoende aandeelhouderswaarde kan creëren.

Er is sprake van belangenverstrengeling en een gebrek aan openheid aan de zijde van het bestuur en de meerderheidsaandeelhouders van E: (a) het bestuur weigert te bewerkstelligen dat M c.s. op gepaste wijze worden vertegenwoordigd binnen de besturen van I en C (b) aan informatieverzoeken wordt niet, althans onvoldoende, voldaan; (c) M c.s. worden formeel noch informeel betrokken bij belangrijke besluiten zoals de verkoop van I, de uitkering van bijzonder dividend aan houders van savings shares en het buy back programma van I; (d) het dividendbeleid gaat voorbij aan de belangen van M c.s. en (e) G omzeilt de paritaire verhoudingen in de vermogensstructuur met hun exorbitante bestuurdersbeloningen en het “droog zetten” van de (andere) familieleden.

Tot haar verweer heeft de advocaat van E primair aangevoerd dat M c.s. niet ontvankelijk zijn in hun verzoek. Het verzoek en de daaraan ten grondslag liggende bezwaren betreffen niet het beleid van E, maar zien op het beleid van andere, buitenlandse entiteiten, met name I. Gelet op het zeer geringe aandelenbelang van E in de structuur hebben M c.s. in hun hoedanigheid van aandeelhouders van E geen materieel belang bij hun bezwaren tegen de dividendpolitiek. Bij hun bezwaren tegen de groepsstructuur hebben M c.s. evenmin belang omdat E de bevoegdheid mist om die structuur te veranderen en omdat in Italië al een procedure is opgestart om die structuur ongedaan te maken. Onderhavig enquêteverzoek wordt gehanteerd als een oneigenlijk middel om druk te zetten op die Italiaanse procedure. Ook bij hun bezwaren tegen de verkoop van I en tegen nieuwe investeringen door I hebben verzoekers als aandeelhouders van E geen belang, omdat het bestuur van I zelfstandig de strategie bepaalt inzake haar (des)investeringen.

Gegronde redenen voor twijfel aan juist beleid van onderneming? Uitkering van dividend. Zorgvuldigheidsnorm ten aanzien van belangen van minderheidsaandeelhouders

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan aan M c.s. – die gezamenlijk bijna 48% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van E vertegenwoordigen – het vereiste belang bij de verzochte enquête niet worden ontzegd.

Vast staat dat de structuur doelbewust is opgezet om een scheiding aan te brengen tussen de zeggenschap in en het economische belang bij de investeringen van I. Essentieel kenmerk van die duale structuur is echter tevens dat uitsluitend aan leden van de familie P (indirecte) aandeelhoudersrechten zijn verleend in beide onderdelen van de structuur, zij het wat de zeggenschapskant betreft in een bewust niet-paritaire verhouding. Onmiskenbaar is voorts dat de wijze waarop E gebruik maakt van haar mogelijkheden om – direct dan wel indirect – invloed uit te oefenen binnen de structuur, van invloed is op de positie van M c.s. in hun hoedanigheid van economisch belanghebbenden. Uit dezen hoofde hebben M c.s. ook in hun hoedanigheid van aandeelhouders van E een relevant belang bij het beleid en de gang van zaken van E.

Subsidiair heeft E zich op het standpunt gesteld dat de bezwaren van M c.s. tegen het beleid en de gang van zaken van E ongegrond zijn, zodat het verzoek dient te worden afgewezen. Meer subsidiair heeft zij gesteld dat toewijzing van het verzoek een onevenredige belasting voor E en haar bestuur oplevert, waartegen het (gestelde) belang van verzoekers niet opweegt. De Ondernemingskamer zal deze verweren en de daarbij aangevoerde argumenten waar nodig betrekken bij de beoordeling van de bezwaren van M c.s. Die bezwaren lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Bij deze beoordeling stelt de Ondernemingskamer voorop dat zij het uitgangspunt van M c.s. dat met de structuur beoogd zou zijn “het familiebedrijf” (I) als zodanig te continueren, niet volgt. E heeft in dat kader met juistheid aangevoerd dat het aandeelhouderschap in I na haar beursgang in 1925 is gefragmenteerd, dat het belang in I sinds 1979 niet meer was dan één van de investeringen van I en dat ten tijde van de deal met Heidelberg (afgerond) 88% van het aandelenkapitaal van I direct en indirect in handen was van partijen buiten de familie P.

Wat betreft de door M tegen handhaving van de structuur aangevoerde bezwaren overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Met E begrijpt de Ondernemingskamer het doel van de opgezette structuur aldus dat het bestuur over E bij de familieleden zou blijven en dat de trustees het familievermogen beheren zonder bestuursverantwoordelijkheid te dragen. Mede in aanmerking genomen hetgeen is overwogen kan het standpunt van E dat haar beleid ook na de verkoop van I niet is gericht op wijziging van de structuur (en dat ook niet hoeft te zijn), geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid opleveren. Bij dit oordeel neemt de Ondernemingskamer voor zover nodig in aanmerking dat de onbalans in de zeggenschapsverhoudingen inherent is aan de geïnitieerde structuur en de door haar in het leven geroepen (ongelijke) verdeling van het aandelenbezit in E en dat het, naar E met juistheid aanvoert, buiten haar feitelijke macht en juridische bevoegdheid valt de structuur te wijzigen aangezien daartoe ingrepen op verschillende niveaus en bij verschillende entiteiten – waaronder de trusts – noodzakelijk zouden zijn.

De overige bezwaren van M c.s. richten zich voor een groot deel op rechtshandelingen van I. E heeft aangevoerd dat het bestuur van I de strategie van die vennootschap bepaalt en dat besluitvorming binnen I wordt beheerst door Italiaanse wet- en regelgeving, waaronder beursregels. Tegenover deze betwisting hebben M c.s. onvoldoende feitelijke grondslag bijgebracht voor de vergaande stelling dat het bestuur van I zijn bestuurstaak binnen het voor hem geldende wettelijke en statutaire regime niet in zelfstandigheid uitoefent. Met name is niet aannemelijk geworden dat de bestuurders van I feitelijk fungeren als stromannen.

Het beleid en de gang van zaken van I kan, zoals EFP terecht aanvoert, als zodanig geen onderwerp zijn van de onderhavige enquêteprocedure, nu die vennootschap een Italiaanse rechtspersoon is en artikel 2:344 BW het enquêterecht beperkt tot de aldaar genoemde naar Nederlands recht opgerichte rechtspersonen. De bezwaren van M c.s. inzake de verkoop van I, de investeringen van I, de samenstelling van het bestuur van I, de beloningen van bestuurders van I en het dividendbeleid van I stuiten hierop in zoverre af.

Wat betreft de beslissing tot verkoop van I overweegt de Ondernemingskamer ten overvloede dat redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is dat – zoals E heeft gesteld – artikel 13 lid 5 (juncto artikel 21 sub c) van de statuten van E slechts betrekking heeft op rechtstreeks door E gehouden deelnemingen. De Ondernemingskamer volgt E ook waar zij de door M c.s. verdedigde analoge toepassing van artikel 2:107a BW betwist. De beslissing tot verkoop van I betreft immers niet een besluit van een Nederlandse vennootschap maar een besluit van I, nog daargelaten de vraag of dit besluit leidt tot een verandering van de identiteit of het karakter van E.

Voor zover de bezwaren van M c.s. zich richten op het beleid van I voor zover dit (wel) binnen de invloedssfeer van E gelegen is, en derhalve tot het (eigen) beleid van E behoort, heeft E in algemene zin aangevoerd dat de bepaling van haar beleid in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur. Aan de algemene vergadering van aandeelhouders van E komt geen instructierecht toe, laat staan dat het bestuur zich zou moeten richten naar sommaties van de zijde van de minderheidsaandeelhouders. Het bestuursbeleid wordt overigens gesteund door de meerderheid van de aandeelhouders, aldus E. De Ondernemingskamer volgt E in dit verweer. De omstandigheid dat het bestuur van E zich met betrekking tot aangelegenheden van I afstandelijker opstelt dan M c.s. graag zouden zien, kan – op zichzelf en zonder meer – geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid van E opleveren.

Gelet op het voorgaande kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer ook de wijze waarop E gebruik maakt van haar recht om als Managing Partner (beherend vennoot) van E bestuurders aan te wijzen, en het feit dat zij daarbij niet een paritaire bestuur vertegenwoordiging van M c.s. bewerkstelligt, op zichzelf geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid opleveren.

Bij het bepalen van het beleid rust op het bestuur van E evenwel, gelet op de bijzondere kenmerken van de structuur, een zorgvuldigheidsnorm jegens de minderheidsaandeelhouders van E ook voor zover het hun belangen als (indirect) gerechtigden tot het vermogen van E betreft. Het verweer van E dat M c.s., gelet op het zeer geringe belang dat E hierin als houdster van slechts 0,005% van het totale aandelenbelang in E heeft, hierbij in hun hoedanigheid van aandeelhouders van E geen “materieel belang” hebben, verwerpt de Ondernemingskamer op overeenkomstige gronden als zijn vermeld.

Voor zover M c.s. zich heeft beklaagd over ontoereikende (financiële) informatie, heeft E zich verweerd met het betoog dat haar bestuur aan M c.s. onverplicht alle verzochte informatie heeft verstrekt en dat M c.s. verder niet hebben toegelicht om welke informatie zij hebben verzocht maar die zij niet hebben gekregen. De Ondernemingskamer volgt dit verweer van E, nu M c.s. dit betoog niet afdoende hebben ontkracht. Van een schending van de zorgvuldigheidsplicht jegens M c.s. is in zoverre geen sprake.

Voor zover de bezwaren van M c.s. erop neerkomen dat zij een veel te karig dividend genieten en dat er aanleiding is een groot dividend “opwaarts door de structuur” aan hen uit te keren, heeft E zich op het standpunt gesteld dat dit het beleid van E niet raakt. Dit verweer slaagt voor zover besluitvorming inzake de uitkering en doorgeleiding van het dividend buiten de macht van E ligt, zoals in ieder geval opgaat met betrekking tot besluiten van E Holding, F en de beheerders van de trusts. In zoverre kan geen sprake zijn van schending van haar zorgvuldigheidsplicht jegens M c.s.

De verplichting tot afleggen van verantwoording strekt zich naar het oordeel van de Ondernemingskamer echter wel uit tot het door E als Managing Partner van E gevoerde beleid ten aanzien van C c.s. en daarmee (indirect via die vennootschappen) ten aanzien van I, voor zover zij binnen de opgezette structuur en de overige voor de zeggenschap relevante (statutaire) regelingen, geacht kan worden invloed op het beleid van C c.s. en dus (indirect) op de beslissingen in de algemene vergadering van I uit te (kunnen) oefenen.

Tot de door M c.s. naar voren gebrachte bezwaren behoort dat zij formeel noch informeel betrokken zijn bij de besluitvorming ter zake van het buy back programma van ITM. De Ondernemingskamer begrijpt dat de beslissing om al dan niet aan dit programma deel te nemen berustte bij de houders van gewone aandelen in I, in casu dus bij C c.s. In het licht van de door M c.s. gestelde feiten en omstandigheden, met name de vermelde persberichten, behoefde de stelling van verweerster dat het bestuur van E niet betrokken is geweest bij het besluit van de tussenhoudsters om niet deel te nemen aan het buy back programma van I nadere motivering, die blijkens de daarvan opgemaakte (concept)notulen op de aandeelhoudersvergadering van 29 juni 2017 niet afdoende is gegeven. En voor zover die bemoeienis in feitelijke zin achterwege is gebleven, zou evenzo nadere motivering behoeven waarom E geen gebruik heeft gemaakt van de haar ter beschikking staande mogelijkheden om die besluitvorming te beïnvloeden.

De omstandigheid dat E in de van I afkomstige persberichten wordt beschouwd als “the majority shareholder” van I wijst erop dat de uitoefening door C c.s. van hun stemrechten in de algemene vergadering van I wordt of kan worden gestuurd door E. Van E mag jegens haar minderheidsaandeelhouders op dit punt meer uitleg worden verwacht dan de enkele – niet op voorhand plausibele – mededeling dat de bestuurders van C c.s. hun taak in onafhankelijkheid uitoefenen. In het verlengde hiervan mag van E adequate toelichting worden verwacht op haar keuze voor een passieve opstelling jegens (het beleid van) I, ook voor zover zij in staat is daar als (indirect) aandeelhouder – met inmiddels meer dan 50% van de stemrechten – in de algemene vergadering invloed op uit te oefenen, zoals met name het geval kan zijn met betrekking tot het dividendbeleid en de beloningen van de bestuurders.

Gelet op de verwerping van de overige aangevoerde gronden, acht de Ondernemingskamer het feit dat vraagtekens te plaatsen zijn bij de omgang van E met haar minderheidsaandeelhouders echter (thans nog) van onvoldoende gewicht om tot het oordeel te komen dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid, althans dat er (op dit moment reeds) voldoende gegronde redenen zijn die een enquête kunnen rechtvaardigen. De Ondernemingskamer neemt daarbij in aanmerking dat haar (voorshands) niet is gebleken dat het functioneren van en de communicatie binnen de organen van de vennootschap dusdanig zou zijn verstoord dat deze niet in staat zouden zijn het beleid en de gang van zaken ter zake van het afleggen van verantwoording aan de minderheidsaandeelhouders bij te sturen, mede gelet op het herhaalde aanbod van het bestuur aan M c.s. nader met hen te overleggen en het feit dat M c.s. die uitnodigingen van E om het debat te voeren tot nu toe hebben genegeerd, naar zeggen ter zitting omdat dat weinig zinvol zou zijn.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag over de enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer, de geschillenregeling in het ondernemingsrecht, over het uitkeren van dividend of over de zorgvuldigheid van bestuurders van een onderneming die zij tegenover aandeelhouders dienen te betrachten, belt u dan gerust onze advocaat aandeelhouder op 020-3980150.