Contractenrecht. Schade. Verlies van een kans. Causaal verband. Bewijs. Schadevergoeding.

De Advocaat-Generaal bij het Parket bij de Hoge Raad heeft op 18 december 2020 de wijze van vaststelling van de schade en van schadevergoeding besproken bij het verlies van een kans.

Toepassing van de leer van verlies van een kans komt erop neer dat het begrip schade op een alternatieve manier wordt benaderd.

In plaats van als een nadelige verandering ten opzichte van een bepaalde toestand, wordt de schade opgevat als het mislopen van een kans op een gunstiger uitkomst.

Deze alternatieve benadering van het begrip schade is in het bijzonder op zijn plaats in gevallen waarin de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust er juist in bestaat dat een kans op een gunstiger uitkomst ten onrechte niet is benut.

Het geval dat door een advocaat ten onrechte geen hoger beroep is ingesteld, kan in dit verband als prototype gelden.

Contractenrecht. Schade. Verlies van een kans. Causaal verband. Bewijs. Schadevergoeding.

De A-G-concludeert als volgt.

Het begrip schade bevat mede een causaal element: de nadeliger verandering is er niet zomaar, zij is het gevolg van een bepaalde gebeurtenis.

Dit impliceert dat toepassing van de leer van verlies van een kans mede invloed uitoefent op de wijze waarop het causaal verband wordt vastgesteld.

Hetzelfde volgt uit de wijze waarop uw Raad de functie van de leer van verlies van een kans onder woorden brengt (cursivering toegevoegd):

‘De leer van de kansschade is geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.’

In de ‘gewone’ opvatting van schade is de vaststelling van causaal verband een digitaal concept: er is wel of niet voldoende bewijs van het causaal verband tussen de schade en de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust.

De omstandigheid dat dit bewijs niet ziet op ‘echte’ feiten, maar op hypothetische feiten (wat zou hebben plaatsgehad indien de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, wordt weggedacht?), terwijl de onzekerheid over die feiten nu juist het gevolg is van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, rechtvaardigt dat de bewijsstandaard enigszins wordt verlaagd, wat eventueel tot uitdrukking kan worden gebracht door te zeggen dat volstaat dat het causaal verband (of de schade) aannemelijk wordt gemaakt.

Dit verandert echter niets aan het digitale karakter van de vaststelling van het causaal verband: dat verband is wel of niet voldoende aannemelijk (geworden).

Wordt schade, in plaats van als een nadelige verandering van toestand, opgevat als het verlies van een kans op een gunstiger uitkomst, dan wordt de kans op die uitkomst vastgesteld op basis van een inschatting van goede en kwade kansen.

Dit is in plaats van een digitaal een gradueel concept: de kans wordt ingeschat als groter of kleiner.

Het is eenvoudig in te zien dat dit verschil kan maken.

Stelt de rechter digitaal het causaal verband vast, dan zijn er voor hem maar twee smaken: is hij onzeker over wat de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust weggedacht, zou hebben plaatsgevonden, dan zal hij moeten kiezen of hij het causaal verband wel of niet aanvaardt.

Schat diezelfde rechter in plaats daarvan goede en kwade kansen in, dan kan hij een onzekerheid over wat zou hebben plaatsgevonden eenvoudig tot uitdrukking brengen in de schatting van de goede en kwade kansen op een gunstiger uitkomst.

Het is zeer wel mogelijk dat toepassing van de leer van verlies van een kans met de vaststelling van causaal verband behoort te worden gecombineerd.

Sterker, dit is het gewone geval.

Voorwaarde voor toepassing van de leer van verlies van een kans is volgens de rechtspraak van uw Raad dat condicio sine qua non-verband bestaat tussen de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust en het verlies van de kans op het gunstiger resultaat.

Dit veronderstelt dus dat de rechter eerst (digitaal) vaststelt of het bedoelde condicio sine qua non-verband met het verlies van de kans bewezen is, en zo ja, vervolgens (gradueel) vaststelt hoe groot die kans was.

Ik zei: dit is het gewone geval.

Soms is het condicio sine qua non-verband zonder meer gegeven, zoals in het geval dat een advocaat geen hoger beroep instelt, uitsluitend omdat hij dit is vergeten.

Hier bevindt zich tussen de beroepsfout van de advocaat en de verloren kans niet nog een causale schakel die aan de hand van de condicio sine qua non-maatstaf behoeft te worden getoetst.

De afgrenzing wat tot het terrein van de kansschade wordt gerekend – en aldus aan de digitale beoordeling van het condicio sine qua non-verband wordt onttrokken – behoort tot het domein van de rechter die over de feiten oordeelt.

Die afgrenzing vindt niet naar willekeur plaats, maar naar aanleiding van het partijdebat, en kan bovendien in cassatie op begrijpelijkheid worden getoetst.

Niet te ontkennen lijkt me intussen dat het zich voor kán doen dat een element van onzekerheid over wat zou hebben plaatsgehad in het hypothetische geval dat de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust niet zou hebben plaatsgevonden, begrijpelijk kan worden ondergebracht bij de vraag naar het condicio sine qua non-verband, maar evenzeer begrijpelijk bij de schatting van de goede en kwade kansen zoals die voor de vaststelling van de kansschade bepalend is.

Mijns inziens is dit, behalve onvermijdelijk, om twee redenen ook niet zeer bezwaarlijk.

In de eerste plaats moet niet worden overschat hoe vaak de keuze tussen de ene dan wel de andere benadering werkelijk arbitrair is.

Welke keuze behoort te worden gemaakt, volgt veelal uit het karakter van de aan de orde zijnde kwestie, althans uit de wijze waarop het partijdebat is verlopen.

Bij wijze van illustratie varieer ik op het geval waarin niet tijdig hoger beroep is ingesteld.

Stel dat aan de advocaat wordt verweten dat hij niet op de mogelijkheid van hoger beroep heeft gewezen.

De advocaat voert het verweer dat indien hij op die mogelijkheid wel zou hebben gewezen, hoger beroep niet zou zijn ingesteld omdat de cliënt op dat moment niet de middelen had om het verschuldigde griffierecht en de overige kosten van het hoger beroep te voldoen.

Voert nu de cliënt aan dat hij wel de benodigde financiële middelen had, dan lijkt niet werkelijk een andere benadering mogelijk dan dat de kwestie of de cliënt wel of niet over voldoende financiële middelen beschikte om de kosten van een in te stellen hoger beroep te dragen in de sleutel van het condicio sine qua non-verband wordt geplaatst.

Alleen indien de cliënt bewijst dat hij die middelen inderdaad had, is aan te nemen dat een kans verloren is gegaan.

Slaagt hij in dit bewijs, dan wordt vervolgens de verloren kans op een succesvol hoger beroep vastgesteld op basis van een inschatting van goede en kwade kansen.

Voert de advocaat een ander verweer, namelijk dat in verband met de beperkte kansen dat een in te stellen hoger beroep succesvol zou zijn geweest, de cliënt van hoger beroep zou hebben afgezien, en voert de cliënt aan dat die kansen wél zodanig groot waren dat hij hoger beroep zou hebben ingesteld indien hij op de mogelijkheid daarvan zou zijn gewezen, dan ligt juist voor de hand dat de rechter ook de vraag of de cliënt voor hoger beroep zou hebben gekozen in de beoordeling van de goede en kwade kansen betrekt.

De toets is dan dus hoe groot de kans is dat bij een correcte voorlichting door de advocaat de cliënt voor het instellen van hoger beroep zou hebben gekozen én dit hoger beroep succesvol zou zijn geweest.

Ik zeg dat deze benadering voor de hand ligt, omdat gelet op de inhoud van het partijdebat de vraag of de cliënt hoger beroep had ingesteld, afhangt van de goede en kwade kansen van zo’n beroep.

In veel gevallen is de afgrenzing van het terrein van de kansschade dus min of meer vanzelfsprekend.

In de tweede plaats moet worden bedacht dat bij de toepassing van de leer van verlies van een kans voor het aannemen van een vergoedingsplicht een ondergrens geldt.

Die ondergrens is het bestaan van een reële, niet zeer kleine kans op de gunstiger uitkomst.

Als de rechter een element van onzekerheid over wat zou hebben plaatsgehad in het hypothetische geval dat de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust niet zou hebben plaatsgevonden, bij de vraag naar het condicio sine qua non-verband onderbrengt, terwijl evengoed mogelijk was om dat element onder te brengen bij de schatting van de goede en kwade kansen zoals die voor de vaststelling van de kansschade bepalend is, zal dit vanwege de bedoelde ondergrens er niet toe leiden dat een vordering tot schadevergoeding wordt afgewezen die in de alternatieve benadering zou zijn toegewezen.

Komt de rechter tot het oordeel dat het condicio sine qua non-verband niet voldoende aannemelijk is geworden, dan zou diezelfde rechter in de alternatieve benadering immers hebben geoordeeld dat de kans op een gunstiger uitkomst hooguit zeer klein is.

Beide benaderingen leiden hier tot dezelfde uitkomst, namelijk afwijzing van de vordering tot schadevergoeding.

Wilt u de gehele conclusie bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag aan onze advocaat contractenrecht over het overeenkomstenrecht, over het vaststellen van schade, over het contractenrecht, over het ondernemingsrecht bestuurdersaansprakelijkheid, over aandeelhouders of over de uitstoting of uitkoop van aandeelhouders, over de geschillenregeling in het vennootschapsrecht, of over een bedrijfsovername, belt u dan gerust onze advocaat contractenrecht op 020-3980150.

Wilt u meer weten over het contractenrecht of het ondernemingsrecht, bezoek dan onze website over het ondernemingsrecht. Klik dan hier.

Wilt u meer weten over ons advocatenkantoor? Klik dan hier.