Van onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid. Het Gerechtshof Den Haag heeft op 13 maart 2018 uitspraak gedaan over bestuurdersaansprakelijkheid, over de boekhoudplicht en publicatieplicht. Was sprake van een onbelangrijk verzuim?

Het hof gaat in op het verwijt dat appellant als bestuurder de publicatieplicht heeft geschonden.

Nu de vordering ter zake van aansprakelijkheid voor het faillissementstekort op grond van artikel 2:248 lid 6 BW slechts kan worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement, kan het verwijt van de curator slechts betrekking hebben op de publicatieverplichtingen die zich hebben voorgedaan in de periode vanaf 11 februari 2011.

In die periode is de jaarrekening over 2009 ongeveer anderhalve maand te laat gepubliceerd; hiervan heeft appellant aangevoerd dat het gaat om een onbelangrijk verzuim dat op grond van artikel 2:248 lid 2, derde zin, BW niet in aanmerking dient te worden genomen.

De jaarrekening over 2010 is op tijd gepubliceerd, terwijl de jaarrekeningen over 2011 en 2012 in de periode dat hij bestuurder was, nog niet gepubliceerd hoefden te worden. Met betrekking tot de jaarrekening over 2008, waarvan geen publicatie heeft plaatsgevonden, heeft de curator betoogd dat dit verzuim weliswaar is ontstaan voor de hiervoor bedoelde driejaarstermijn, doch daarna is doorgelopen binnen die termijn.

Bestuurdersaansprakelijkheid van ex-bestuurder. Boekhoudplicht en publicatieplicht. Onbelangrijk verzuim? Disculpatie?

Het hof oordeelt hierover als volgt.

Op grond van rechtspraak van de Hoge Raad (HR, 12 juli 2013, HR:2013:BZ7189, NJ 2013/401; HR 1 november 2013, HR:2013:1079, NJ 2014/7) geldt op dit punt het navolgende.

Van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW is sprake indien het niet voldoen aan die verplichtingen in de omstandigheden van het desbetreffende geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld.

Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat.

Indien het, zoals hier, gaat om een overschrijding van de termijn van artikel 2:394 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening, geldt voor het overige hetgeen is beslist in HR 2 februari 1996, HR:1996:ZC1981, NJ 1996/406 en HR 20 oktober 2006, HR:2006:AY7916, NJ 2007/2, namelijk dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten.

Voor de overschrijding van de termijn van publicatie van de jaarrekening over 2009 met ongeveer anderhalve maand heeft appellant geen enkele verklaring gegeven. Dat brengt mee dat appellant op dit punt niet heeft voldaan aan zijn stelplicht en dat zijn standpunt dat de termijnoverschrijding een onbelangrijk verzuim vormt moet worden verworpen.

Nu appellant binnen de relevante periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement niet heeft voldaan aan de op hem als bestuurder rustende verplichtingen uit artikel 2:394 BW, zonder dat kan worden aangenomen dat dit een onbelangrijk verzuim betreft, wordt derhalve op grond van artikel 2:248 lid 2 BW ten opzichte van appellant vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Of het vermoeden ook van toepassing is door het verzuim om de jaarrekening over 2008 tijdig te publiceren, nu dit verzuim zich heeft voortgezet in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement, zoals de curator heeft betoogd, kan gelet op het voorafgaande in het midden blijven.

Eveneens in het midden kan blijven of ten opzichte van appellant het vermoeden ook van toepassing is doordat de jaarrekeningen over 2011 en 2012 niet tijdig zijn gepubliceerd.

Dat vermoeden is niet van toepassing als moet worden aangenomen dat voor toepassing van het vermoeden ten nadele appellant slechts plaats is wanneer het desbetreffende verzuim zich geheel of ten dele (vgl. HR 1 november 2013, HR:2013:1079, NJ 2014/7) heeft voorgedaan in de periode dat appellant bestuurder was.

Maar als dat anders is, is de omstandigheid dat het verzuim zich pas heeft voorgedaan toen appellant al geen bestuurder meer was, in elk geval van belang voor de vraag of appellant zich kan disculperen op grond van art. 2:248 lid 3 BW (welke vraag, zoals hierna zal blijken, bevestigend moet worden beantwoord).

Ook kan die omstandigheid dan grond vormen voor een beroep op matiging, gelet op de tijd gedurende welke appellant als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond (art. 2:248 lid 4 BW).

Het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement, kan door appellant worden ontzenuwd.

Daartoe volstaat dat hij aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

Stelt hij daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt hem door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal hij (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator om op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (HR 30 november 2007, HR:2007:BA6773, NJ 2008/91).

Daarbij heeft te gelden dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling pas sprake is indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld (HR 12 februari 2016, HR:2016:233, JOR 2016/223).

De advocaat van appellant heeft in dit verband gesteld dat door het aanzienlijk tijdsverloop en de gebeurtenissen na zijn aftreden voldoende blijkt dat het faillissement niet het gevolg is van deze deponering (bedoeld zal zijn: zijn tekortschieten in de publicatieplicht met betrekking tot de jaarrekening over 2009) en dat het vermoeden derhalve is weerlegd. Hiermee doelt appellant kennelijk op de door hem in enigszins ander verband genoemde (maar daarvoor wel, ook voor de curator voldoende kenbaar, relevant te achten) omstandigheden.

Het hof oordeelt hierover als volgt.

Door te verwijzen naar de omstandigheden, beroept appellant zich erop dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is gelegen in fraude in de vorm van een ‘btw-carrousel’, geruime tijd na zijn aftreden als bestuurder gepleegd door de tweede of derde bestuurder na hem.

De curator heeft niet weersproken dat fraude door anderen dan appellant een belangrijke oorzaak van het faillissement vormt en heeft mede op grond daarvan ook die andere bestuurders wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur aangesproken. Daarmee staat derhalve vast dat andere feiten of omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling door appellant een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

Het gaat echter bij kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 leden 1 en 2 BW om de taakvervulling door het bestuur van de vennootschap, niet om de taakvervulling door individuele bestuurders (HR 1 november 2013, HR:2013:1079, NJ 2014/7).

Neemt men aan dat de uit de leden 1 en 2 voortvloeiende aansprakelijkheid niet geldt voor een bestuurder die, zoals appellant, ten tijde van de onbehoorlijke taakvervulling die een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, al was afgetreden, dan zijn de door appellant ingeroepen omstandigheden niettemin voldoende ter ontzenuwing van het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Neemt men dit niet aan, dan zijn de ingeroepen omstandigheden niet voldoende om te kunnen aannemen dat andere feiten of omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

In dat geval heeft appellant het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement, dan ook niet ontzenuwd. Dan wordt derhalve van belang of appellant zich met een beroep op art. 2:248 lid 3 BW kan disculperen.

De advocaat van appellant heeft een beroep gedaan op de in artikel 2:248 lid 3 BW neergelegde mogelijkheid zich te disculperen voor het onbehoorlijk bestuur en aangevoerd dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is geweest en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

Het hof oordeelt hierover als volgt.

Zoals vastgesteld, zijn andere feiten of omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling door appellant een belangrijke oorzaak van het faillissement geweest.

Met betrekking tot de vraag of appellant een verwijt treft van de onbehoorlijke taakvervulling en of hij nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden, overweegt het hof als volgt. Met betrekking tot het verzuim om de jaarrekening over 2011 en 2012 tijdig te publiceren treft appellant geen verwijt, aangezien hij al geen bestuurder meer was toen deze jaarrekeningen moesten worden gepubliceerd.

De curator heeft op dit punt ook geen verwijt aan appellant geformuleerd. Wel verwijt de curator appellant dat hij, door zijn aandelen zonder voldoende onderzoek over te dragen, van wie hij wist of behoorde te weten dat hij een malafide persoon is, heeft nagelaten het intreden van die fraude te voorkomen.

Dit verwijt treft echter geen doel, nu het appellant vrij stond zijn aandelen over te dragen en hij, zoals hiervoor reeds overwogen, in de gegeven omstandigheden geen nader onderzoek behoefde te verrichten.

Dat brengt mee dat het beroep van appellant op artikel 2:248 lid 3 BW slaagt.

De vordering tegen appellant, voor zover gebaseerd op kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, komt derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag over het ondernemingsrecht, over bestuurdersaansprakelijkheid of over de boekhoud- of publicatieplicht, belt u dan gerust onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid op 020-3980150.