De Rechtbank Rotterdam heeft op 22 april 2020 uitspraak gedaan over de vraag of de bestuurder onrechtmatig had gehandeld door het doen van selectieve betalingen van de bestuurder aan zichzelf in het zicht van faillissement.

Het onderhavige geschil spitst zich toe op de vraag of H als bestuurder van S onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van S door ten nadele van de overige schuldeisers van S te bewerkstelligen dat vanaf 1 mei 2016 haar eigen vorderingen werden voldaan.

Bestuurdersaansprakelijkheid. Selectieve betalingen van bestuurder aan zichzelf. Ernstig verwijt bestuurder.

De rechter oordeelt als volgt.

Vooropgesteld wordt dat in het algemeen alleen dan mag worden aangenomen dat een bestuurder onrechtmatig handelt jegens een benadeelde schuldeiser van de vennootschap waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (Hoge Raad, 18 februari 2000, HR:2000:AA4873).

Van een dergelijk geval is onder meer sprake indien het handelen of nalaten van de bestuurder ten opzichte van die schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt treft.

Er bestaat geen algemene regel op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers, ook als hij daarbij geen rekening houdt met eventuele preferenties.

Het staat een bestuurder van een vennootschap dan ook in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan (Hoge Raad, 26 maart 2010, HR:2010:BK9654).

Die vrijheid is evenwel beperkter als de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om alle schuldeisers te voldoen.

In die situatie staat het de bestuurder in beginsel niet vrij om schuldeisers die aan de vennootschap zijn gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers te betalen, tenzij die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd (Hoge Raad, 12 juni 1998, HR:1998:ZC2669, alsmede Hoge Raad, 12 april 2019, HR:2019:576).

Ten aanzien van de vraag of sprake is van selectieve betalingen zoals de curator heeft gesteld, oordeelt de rechtbank als volgt.

De curator heeft in dit verband gesteld dat S op 1 mei 2016 diverse schulden onbetaald liet.

Gedaagden hebben niet betwist dat S op voornoemde datum een openstaande schuld aan het pensioenfonds had, zodat dit vaststaat.

Als onweersproken staat ook vast dat S op 1 mei 2016 een opeisbare schuld aan de belastingdienst had.

S heeft daar op 25 april 2016 een dwangbevel voor ontvangen.

Gedaagde heeft ter zake aangevoerd dat de schuld aan de belastingdienst aanzienlijk lager, op een door S te kunnen betalen bedrag, zou uitvallen, omdat die vordering zou worden verrekend met de door S te ontvangen belastingteruggaven.

De stukken waar gedaagden zich op beroepen geven echter geen blijk van een afspraak met de belastingdienst tot verrekening.

De brief van S aan de belastingdienst op 2 mei 2016 waar gedaagden naar verwijzen, duidt enkel op een verzoek van S tot verrekening.

In dit licht mocht H op 1 mei 2016 geen rekening houden met eventuele teruggaven, te minder omdat die teruggaven achteraf gedeeltelijk zijn teruggevorderd toen bleek dat S daar geen recht op had.

H had dit als bestuurder van S kunnen weten. Uit de stukken blijkt voorts dat S op 11 juli 2016 melding van betalingsonmacht heeft gedaan bij de belastingdienst.

Op basis van het voorgaande kan worden aangenomen dat S op 1 mei 2016 vorderingen van diverse schuldeisers onbetaald liet, waaronder preferente schuldeisers als de belastingdienst en het pensioenfonds.

Dat S onder die omstandigheden wel vorderingen van H betaalde, leidt tot de conclusie dat er selectief is betaald.

Dat naast H ook andere schuldeisers van S zijn betaald, maakt dit niet anders.

Vervolgens rijst de vraag of die betalingen in het onderhavige geval onrechtmatig waren.

Gelet op het daarvoor geldende uitgangspunt is voor beantwoording van die vraag onder meer van belang of S er op 1 mei 2016 dusdanig financieel slecht voor stond, dat H op 1 mei 2016 wist althans behoorde te weten dat S haar overige schuldeisers niet zou kunnen betalen.

Ten aanzien van de financiële situatie en de financiële vooruitzichten van S op 1 mei 2016 hebben gedaagden betwist dat deze slecht waren.

Gedaagden hebben daartoe onder meer aangevoerd dat S in het eerste kwartaal een positief resultaat van € 50.000,- heeft geboekt en dat hun inzicht met betrekking tot de omzetcijfers zich op 1 mei 2016 beperkte tot dat resultaat.

Deze stelling snijdt geen hout, nu de curator hiertegenover heeft gesteld dat op die datum al wel het verlies over de maand april bekend was, hetgeen gedaagden niet hebben betwist.

Verder geldt dat gedaagde ter zitting heeft erkend dat op 1 mei 2016 het orderboek van S leeg was. Gedaagde heeft aangevoerd dat hij zijn verwachtingen voor 2016 heeft gebaseerd op de ontwikkeling van de offerteportefeuille, maar gelet op de gemotiveerde betwisting van de curator dat daaruit nog inkomsten mochten worden verwacht op 1 mei 2016, faalt ook deze stelling.

Ook als wordt aangenomen dat de uitstaande offertes per 1 september 2016 een bedrag van € 9.962.007,- beliepen zoals gedaagden aanvoeren, maakt dit het voorgaande niet anders.

Immers was op 1 mei 2016 al duidelijk dat de op dat offerteoverzicht gebaseerde hypothetische verwachting van gedaagden dat daaruit een orderinstroom van meer dan € 1,5 miljoen zou uitkomen, geen reële verwachting was.

Gedaagden hebben voorts bestreden dat bij S sprake was van een negatief werkkapitaal.

De rechtbank is van oordeel dat gedaagden hierbij ten onrechte als uitgangspunt hebben genomen dat een vrijgevallen voorziening mag worden meegenomen in de berekening van het werkkapitaal.

Een dergelijke omstandigheid mag niet meewegen, omdat een voorziening niet wordt geschaard in vlottende activa en/of passiva.

De berekening van gedaagden is om die reden niet juist, zodat het ervoor moet worden gehouden dat S op 1 mei 2016 een negatief werkkapitaal had.

Dat sprake was van liquiditeitskrapte bij S is door gedaagden niet betwist.

Hoewel gedaagden terecht hebben aangevoerd dat uit het jaarverslag niet ondubbelzinnig kan worden afgeleid dat de kredietaanvraag reeds vóór maart 2016 was afgewezen, is de rechtbank van oordeel dat gedaagde, en dus H, op 1 mei 2016 niet gerechtvaardigd mocht vertrouwen op een kredietverstrekking van de bank.

Ook ten aanzien van de overige door gedaagden ondernomen acties mochten gedaagden er op 1 mei 2016 niet gerechtvaardigd van uitgaan dat de liquiditeitspositie van S zich spoedig zou verbeteren.

De rechtbank neemt voorts het volgende in aanmerking.

Vanaf april 2016 liepen betalingen aan S via een derdengeldenrekening om beslaglegging door schuldeisers te voorkomen.

Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 30 juni 2016 heeft gedaagde het voorstel gedaan om een eigen faillissement aan te vragen.

Dat dit voorstel mogelijk werd gedaan vooruitlopend op een negatief scenario maakt daarbij geen verschil, nu op grond van het voorgaande is gebleken dat dat scenario zich reeds grotendeels had verwezenlijkt.

Verder weegt mee dat op het moment dat H ontslag nam als bestuurder van S, haar eigen vorderingen keurig waren voldaan.

Gedaagden hebben nog een beroep gedaan op bijzondere omstandigheden.

Volgens gedaagden bevond S zich in een situatie waarbij intensieve aandacht van het bestuur vereist was.

Het niet betalen van de managementvergoeding van H zou volgens gedaagden ertoe kunnen leiden dat het bestuur de werkzaamheden zou staken.

De rechtbank is van oordeel dat het bestuur bij dat vooruitzicht zelf eerder het faillissement had moeten (doen) aanvragen, in plaats van de onderneming leeg te trekken totdat de eigen vorderingen waren voldaan en daarbij zowel preferente als andere concurrente schuldeisers ernstig te benadelen.

Alle voornoemde omstandigheden samengenomen en in onderlinge samenhang bezien, kan worden geconcludeerd dat de financiële situatie van S op 1 mei 2016 verre van rooskleurig was en dat geen enkel reëel zicht was op verbetering van die situatie.

Ook kan worden geconcludeerd dat H toen wist althans behoorde te weten dat S niet al haar schuldeisers kon betalen en afstevende op faillissement.

In die situatie stond het H dan ook niet vrij om zichzelf met voorrang boven andere schuldeisers te voldoen.

Door dat wel te doen treft H persoonlijk een ernstig verwijt en is H aansprakelijk voor de schade die de schuldeisers van S hebben geleden.

Die schade bestaat uit het totaalbedrag dat S aan H ná 1 mei 2016 heeft betaald, te weten € 82.245,07.

Ingevolge artikel 2:11 BW zijn gedaagden als bestuurders van H tevens hoofdelijk aansprakelijk voor dat bedrag.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag aan onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid over het ondernemingsrecht, over het contractenrecht, over bestuurdersaansprakelijkheid, over aandeelhouders of over de uitstoting of uitkoop van aandeelhouders of over de geschillenregeling in het vennootschapsrecht, belt u dan gerust onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid op 020-3980150.

Wilt u meer weten over het ondernemingsrecht, bezoek dan onze website over het ondernemingsrecht. Klik dan hier.

Wilt u meer weten over ons advocatenkantoor? Klik dan hier.