Van onze advocaat ondernemingsrecht. Op 16 maart 2016 heeft de Rechtbank Gelderland uitspraak gedaan over een geschil over dividenduitkering, die gedaagden als middellijk bestuurders onrechtmatig zouden hebben gedaan. De rechtbank oordeelt dat gedaagden bij de goedkeuring van het aandeelhoudersbesluit hebben gehandeld in strijd met artikel 2:215 lid 3 BW en dat zij het tekort dat door de uitkering is ontstaan moeten vergoeden.

De advocaat baseert de vordering in de eerste plaats op de stelling dat in strijd met het bepaalde in artikel 2:216 BW is besloten tot de dividenduitkering van € 250.000,00 uit de onderneming door de aandeelhouder en goedkeuring daarvan door de bestuurder. Gesteld wordt dat dit jegens de vennootschap zelf onrechtmatig is, omdat het besluit is genomen op basis van onvoldoende financiële informatie, terwijl het ook feitelijk een te zware financiële last was voor de onderneming. Hierdoor is het voortbestaan van de vennootschap en van de onderneming waarvan zij deel uitmaakte, in gevaar gekomen. Volgens de advocaat had gedaagde als middellijk aandeelhouder het dividendbesluit niet mogen nemen en had hij als middellijk bestuurder dat besluit niet mogen goedkeuren. Door dit toch te doen is jegens de rechtspersoon c.q. rechtspersonen als zodanig onrechtmatig gehandeld.

Dividenduitkering

Ingevolge artikel 2:216 lid 1 BW is de algemene vergadering van aandeelhouders bevoegd tot het vaststellen van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachten de wet of de statuten moeten worden aangehouden. In lid 2 van artikel 2:216 BW is bepaald dat aan een besluit tot uitkering door het bestuur goedkeuring moet worden onthouden wanneer het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen doorgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Uit het bepaalde in het derde lid volgt kort gezegd dat wanneer de vennootschap na de uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, de bestuurder die dat ten tijde van de uitkering wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien, jegens de vennootschap verbonden is tot betaling van het tekort dat door de uitkering is ontstaan.

Aldus heeft de wetgever het zwaartepunt gelegd bij de bestuurder; de aandeelhouder is slechts gehouden de wettelijke en statutaire reserves in acht te nemen. Dat daar geen rekening mee is gehouden, is in deze zaak niet expliciet gesteld. Volstaan is met de stelling dat de dividenduitkering leidde tot een negatief saldo van de overige reserves, zonder dat dit aan de hand van cijfers is geconcretiseerd en evenmin duidelijk is gemaakt in hoeverre de wettelijke en statutaire reserves zijn geraakt. Het gaat er in deze zaak dus vooral om of gedaagde op de voet van artikel 2:11 BW als middellijk bestuurder is aan te spreken uit hoofde van artikel 2:216 leden 2 en 3 BW.

De bevoegdheid tot een besluit tot dividenduitkering

Een correcte uitoefening van de bevoegdheid tot het goedkeuren van een besluit tot dividenduitkering, vereist in de eerste plaats dus inzicht in de financiën van de vennootschap door het bestuur. In dat kader is het volgende van belang. Hier ging het om een vennootschap die ten tijde van het besluit tot dividenduitkering in januari 2013 nog geen jaar bestond. De vennootschap was in mei 2012 opgericht en had als doel het exploiteren van het haar in eigendom toebehorende complex. Het betrof een groot en verouderd kantoorcomplex, grotendeels gebouwd in 1978 en slechts gedeeltelijk verhuurd, onder andere aan de fiscus. Op het moment dat het dividendbesluit werd genomen, waren er, in tegenstelling tot wat gedaagde had gesuggereerd, nog geen jaarstukken. Er was op dat moment slechts een kolommenbalans beschikbaar. Een kolommenbalans is niet op één lijn te stellen met een jaarrekening, met name niet vanwege het voorlopige karakter. Bovendien is bij een beginnende onderneming vaak nog niet geheel inzichtelijk hoe hoog de daadwerkelijke kosten uitvallen, zodat de openingsbalans gebrekkig kan zijn geweest, waardoor ook de cijfers in de kolommenbalans geen volledig beeld geven. Van de in de overgelegde kolommenbalans gepresenteerde winst van bijna € 310.000,00 kan dus niet zomaar worden uitgegaan, te minder niet nu niet is gesteld of gebleken dat dit beginnend project op dat moment al zodanige resultaten had laten zien dat zonder meer van liggende gelden kon worden uitgegaan. Dat er geen sprake was van een complexe ondernemingsstructuur met moeilijk overzienbare inkomsten- en uitgavenstromen, maakt het voorgaande niet anders. Ook dan geldt dat bestuur en aandeelhouders er rekening mee moesten houden dat hen een volledig overzicht ontbrak vanwege de opstartsituatie waarin de onderneming zich nog bevond. Dan past een prudente houding ten aanzien van besluiten die ertoe strekken middelen aan de onderneming te onttrekken. Voorkomen moet worden dat al in de beginfase liquiditeitsproblemen gaan ontstaan, vooral ook omdat deze een beginnende onderneming die nog geen sterke positie heeft opgebouwd, als een molensteen om de nek kunnen hangen.

Tot slot kan aan het gegeven dat er geen faillissement of surseance is gevolgd, anders dan gedaagde kennelijk meent, niet de conclusie worden verbonden dat niet aan de vereisten voor aansprakelijkheid ingevolge 2:216 BW is voldaan. De wet stelt voor aansprakelijkheid van de bestuurder ingevolge artikel 2:216 BW een surseance of faillissement niet als voorwaarde; bepalend is of de vennootschap haar opeisbare schulden kan blijven betalen. Indien er ernstige liquiditeitsproblemen zijn geweest, die het hoofd moest worden geboden, gaan bestuurders dan niet zonder meer vrijuit.

Het voorgaande leidt de rechtbank tot de volgende conclusie. Het dividendbesluit is door gedaagde als middellijk bestuurders goedgekeurd zonder dat een goed inzicht bestond in de cijfers van de onderneming. Dit heeft geleid tot een forse onttrekking van middelen aan de vennootschap. Voorts staat vast dat er nadien veel kosten op de vennootschap afkwamen waarmee geen rekening is gehouden, waarbij ervan kan worden uitgegaan dat die kosten ook nog eens stukken hoger zijn geweest dan gedaagde in deze zaak aanvoert. Op het moment van overname was een banksaldo van € 155.994,80 beschikbaar. Op basis van de beschikbare cijfers moet het ervoor worden gehouden dat met name de financiële verplichtingen die in het voorjaar van 2013 op de vennootschap afkwamen, hebben geleid tot liquiditeitsproblemen doordat de vennootschap haar opeisbare schulden niet kon blijven betalen, waardoor de vennootschap naar oplossingen heeft moeten zoeken in de vorm van het treffen van betalingsregelingen, het aangaan van een lening en het uitstellen van voor de verdere ontwikkeling van het concept noodzakelijke investeringen. Wanneer de bestuurders een goed en volledig beeld zouden hebben gehad van de financiële positie van de vennootschap, hadden zij redelijkerwijs moeten voorzien dat zich dit probleem zou voordoen. Aldus hebben zij bij de goedkeuring van het aandeelhoudersbesluit gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 2:216 lid 3 BW en zijn zij gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van uitkering.

Indien U vragen heeft aan onze advocaat over dividenduitkering in het ondernemingsrecht of over bestuurdersaansprakelijkheid belt u dan onze advocaat ondernemingsrecht op 020-7400521 of stelt u hier een vraag aan onze advocaat ondernemingsrecht.