Op 1 oktober 2012 is de Wetvereenvoudiging en flexibilisering BV-recht ingevoerd. Artikel 2:216 BW werd geherformuleerd, onder meer omdat de wetgever het verbod op winstuitsluiting wilde moderniseren en winstrechtloze aandelen wilde toestaan. In lid 7 van artikel 2:216 wordt de mogelijkheid geopend om in de statuten te bepalen dat aandelen van een bijzondere soort of aanduiding geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap.

Winstrechtloze aandelen

Het wetsvoorstel maakt het dus mogelijk dat in de statuten wordt voorzien in winstrechtloze aandelen. De expertgroep BV-recht heeft in dit verband opgemerkt dat het in sommige gevallen gewenst kan zijn dat een aandeelhouder niet deelt in de winst van de BV en evenmin recht heeft op een gedeelte van het liquiditeitsoverschot, bijvoorbeeld indien de oprichter van een familievennootschap als aandeelhouder wil meebeslissen over de gang van zaken in de vennootschap, maar de winst geheel aan zijn kinderen wil doen toekomen.

Winstrecht en aandeelhouders

De mogelijkheid om aandelen uit te sluiten van het recht op uitkeringen kan niet worden toegepast ten aanzien van stemrechtloze aandelen. Omdat het winstrecht evenals het stemrecht een wezenlijk onderdeel van het aandeelhouderschap vormt, is het van belang dat een statutenwijziging die afbreuk doet aan de winstrechten niet tegen de wil van de betrokken aandeelhouder kan plaatsvinden. Lid 8 bepaalt in dit verband dat voor een besluit tot statutenwijziging als bedoeld in lid 7 de instemming is vereist van alle houders van aandelen waaraan de statutenwijziging afbreuk doet. Door te bepalen dat instemming is vereist en bijvoorbeeld niet een besluit met algemene stemmen van de algemene vergadering is de bescherming eveneens van toepassing op houders van stemrechtloze aandelen.

Dividend en uitkeringstest

Waar op grond van artikel 2:216 lid 2 (oud) BW uitkeringen slechts konden worden gedaan voor zover het eigen vermogen groter was dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden, is krachtens het huidige artikel 2:216 lid 1 BW een dividenduitkering mogelijk voor zover het eigen vermogen de wettelijke en statutaire reserves overstijgt (de zogenaamde beperkte balanstest). Daarbij stelt het huidige artikel 2:216 lid 2 BW een besluit tot uitkering van de algemene vergadering van aandeelhouders of van een ander daartoe door de statuten aangewezen orgaan wel afhankelijk van goedkeuring door het bestuur.

Het bestuur zal die goedkeuring slechts kunnen weigeren, als het weet of redelijkerwijs behoort te weten dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (de zogenaamde uitkeringstest). Wij werken samen met een bedrijf dat de uitkeringstest voor u kan doen: Bluesuit. Mocht u een vraag hebben over dividenduitkering en de uitkeringstest in het vennootschapsrecht dan kunt u deze hier stellen aan onze advocaat ondernemingsrecht of ons direct bellen: 020-7400521.

Bestuurdersaansprakelijkheid en dividenduitkering

Sluitstuk op de herziene regeling is de in het huidige artikel 2:216 lid 3 BW geregelde (interne) aansprakelijkheid van de bestuurders en degene die de uitkering ontving, indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden en de genoemde betrokkenen zulks wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien. Overigens werd ook onder artikel 2:216 (oud) BW aangenomen dat de belangen van derden of het belang van de continuïteit van de vennootschap zich tegen een door die bepaling op zichzelf toegelaten dividenduitkering konden verzetten. Ook onder het regime van artikel 2:216 (oud) BW ging het uiteindelijk erom of de continuïteit van de vennootschap na de uitkering in gevaar zou komen.

Tegenstrijdig belang bij uitkering dividend?

Een interessante vraag die momenteel in de literatuur speelt is of een dividend besluit van een enig aandeelhouder/bestuurder een tegenstrijdig belang zou kunnen opleveren. Daar wordt tegenin gebracht dat het dividendbesluit van een bestuurder geen besluit is in de zin van artikel 2: 15 BW, zodat het om die reden niet vernietigbaar zou zijn. Probleem is, als het wel een vernietigbaar besluit is, dan zou een curator in een op het dividendbesluit volgend faillissement kunnen stellen dat het besluit vernietigbaar is en zou de curator schade kunnen vorderen van deze enig aandeelhouder/ bestuurder.

In dat geval de volgende tip van onze advocaat ondernemingsrecht. In de meeste gevallen zullen de statuten bepalen dat bij een tegenstrijdig belang van de bestuurder de aandeelhoudersvergadering bevoegd is. Als dat het geval is, zou de aandeelhouder(s)vergadering bij haar dividendbesluit kunnen bepalen dat zij het besluit tevens neemt namens de bestuurder, voor zover er sprake is van tegenstrijdig belang en tevens voor zover een uitkeringstest positief is. Jurisprudentie hierover zal echter nog moeten worden gemaakt.

Lees ook onze blog over dividend en minderheidsaandeelhouders en onze nieuwsbrief over de uitkeringstoets. Krijgt u niet het dividend dat u behoort te krijgen? Klik dan hier voor onze advocaat dividend om uw vraag voor te leggen of bel ons direct: 020-7400521.